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14 de Dezembro de 2018

Efeitos Subjetivos do Controle Difuso de Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal

Luiz Felipe Medeiros, Advogado
Publicado por Luiz Felipe Medeiros
ano passado

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo explorar analiticamente a eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, especialmente, aquelas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, o enfoque principal deste trabalho diz respeito às decisões tomadas em sede de controle concreto de constitucionalidade, uma vez que, em tese, ainda, possuem eficácia inter partes, ou seja, com os limites subjetivos da lide restrito apenas aos litigantes. Propõe-se investigar, com base no standard científico fornecido por nosso ordenamento, a possibilidade dessas decisões possuírem eficácia erga omnes. Na atual conjuntura, é de suma importância destacar que renomados autores já se posicionaram no sentido de conferir às decisões dadas pelo Plenário do STF em sede do controle difuso de constitucionalidade a chamada eficácia transcendente das decisões com repercussão geral reconhecida aos jurisdicionados que se encontrem satisfeitos com os argumentos usados pelo ator da via de defesa alcançada junto a maior Corte jurisdicional do país.

Palavras-chave: Jurisdição constitucional. Supremo Tribunal Federal. Controle concreto de constitucionalidade. Eficácia erga omnes. Insegurança jurídica.

Sumário

1. INTRODUÇÃO.. 6

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.. 11

2.1. Origem... 12

2.2. Efeitos do controle de constitucionalidade. 14

3. COISA JULGADA NA ÓRBITA DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.. 19

3.1. Limites objetivos. 22

3.2. Limites subjetivos. 23

3.3. Vinculação de tribunais inferiores. 27

4. FORMAS DE EXPANSÃO DOS EFEITOS SUBJETIVOS.. 34

4.1. Suspensão de Lei pelo Senado.. 34

4.2. Súmula vinculante. 43

4.3. Reclamação como forma de preservação de competência. 48

5. ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO POSITIVO PARA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.. 50

5.1. Exame das legislações correspondentes para apuração de uma possível integração analógica. 50

5.2. Ampliação do controle abstrato de normas. 56

5.3. Acolhimento das técnicas abordadas a luz Constituição Federal 58

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

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LISTA DE ABREVIATURAA

1. HC – Haber corpus

2. STF – Supremo Tribunal Federal

3. PEN – Partido Ecológico Nacional

4. OAB – Ordem dos Advogados do Brasil

5. ADC – Ação direta de constitucionalidade

6. CF/88Constituição Federal de 1988

7. CFConstituição Federal de 1988

8. CFR – Constituição Federal da República

9. CFR/88 - Constituição Federal da República de 1988

10. ADO – Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

11. ADPF – Ação direta de descumprimento de preceito fundamental

12. EC – Emenda constitucional

13. RCL - Reclamação

14. RMS – Recurso ordinário em mandado de segurança

15. TSE – Tribunal Superior Eleitoral

16. DJU – Diário de Justiça

17. RE – Recurso extraordinário

18. REL. - Relator

19. AC - Acre

20. MIN. - Ministro

21. ART- Artigo

22. SV – Súmula vinculante

23. CPCCódigo de Processo Civil

24. RS – Rio Grande do Sul

25. MC – Medida cautelar

26. EUA – Estados Unidos da américa

27. PA - Pará

28. SP – São Paulo

29. RG – Repercussão geral

30. AG - Agravo

31. AG RG – Agravo regimental

32. STJ - Superior Tribunal de Justiça

33. TRF – Tribunal Regional Federal

34. ACP – Ação civil pública

35. MS – Mandado de segurança

36. MI – Mandado de injunção

37. MG – Minas Gerais

38. PE - Pernambuco

39. REsp – Recurso especial

INTRODUÇÃO

Em linhas introdutórias, o tema versa sobre eficácia erga omnes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade, com o enfoque primordial na exploração analítica dos conceitos de eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, bem como na exploração de todo o standard científico fornecido por nosso ordenamento jurídico, para possibilitar que as decisões proferidas pela Corte Suprema exprimam a eficácia geral, sem o auxílio de outros Poderes.

No hodierno quadro, não é estranho o Supremo Tribunal federal, órgão máximo do Poder Judiciário, incumbido pela Constituição à guarda desta, decidir casos semelhantes de maneira distinta. Com isso, o princípio da segurança jurídica tem por muitas vezes colidido com a própria justiça e com o princípio da isonomia.

Em que pese o standard de ferramentas fornecidas pelo ordenamento jurídico para possibilitar a impressão de eficácia geral e direta das decisões proferidas pelo Supremo tenha aumentado, no sistema positivo os efeitos das decisões do controle concreto de constitucionalidade ainda são inter partes, ou seja, com limites subjetivos da lide restrito apenas aos litigantes. Cabe destacar que mesmo quando pronunciadas pelo plenário da Casa, e com votação pela maioria absoluta dos seus membros, os efeitos ainda continuam os mesmos, inter partes.

Em virtude disso, por vezes, surgem disputas vaidosas, capazes de alterar o resultado, a expectativa e a vida de jurisdicionados da Corte. Pois, não há nenhuma vedação legal positivada que impossibilite um ministro de voto vencido em Plenário, de votar de acordo com a sua tese derrotada, quando casos semelhantes sejam recebidos em suas turmas, abrindo portanto a possibilidade de o ministro que teve seu voto vencido em Plenário, convencer seus pares a concordarem com sua tese derrotada junto ao colegiado maior da respectiva Casa.

À título de exemplo, em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal julgou o Habeas Corpus (HC) 126292[1], com imensa repercussão social, tanto dos meios de comunicação, quanto dos atores diretos da defesa da cidadania, em razão do tema se tratar da execução provisória da pena, caso que vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência. Cabe destacar que a eficácia dessa decisão é inter partes e não vinculante.

Logo após, em julho do mesmo ano, o então Presidente do STF, Min. Ricardo Levandowski, em plantão judicial deferiu liminar para determinar a suspensão da execução da pena no HC 135.752, que posteriormente teve sua liminar revogada pelo então ministro relator Edson Fachin. Em seguida, no mesmo mês de julho o Min. Celso de Mello em HC 135.100 também concedeu a liminar para suspensão da pena. Fica claro que nem mesmo o Supremo Tribunal Federal consegue adequar-se às decisões proferidas em seu plenário, causando insegurança jurídica e falta de isonomia aos jurisdicionados que ficam à mercê da distribuição processual, torcendo para que a relatoria do processo seja daquele ministro que votou a favor da norma jurídica que lhe favorece oportunamente.

Ademais cabe informar que, irresignados com as decisões divergentes, o Partido Ecológico Nacional (PEN) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propuseram junto ao Supremo Tribunal Federal ações diretas de constitucionalidade ADC 43 e ADC 44, para obter uma decisão de caráter vinculativo e de eficácia erga omnes, e dar maior segurança jurídica e isonomia à jurisdição constitucional.

A resposta para corrigir o problema encontra-se na nova interpretação que o STF deverá expressar aos mecanismos constitucionais existentes para expandir a eficácia de suas decisões, bem como será essencial reconhecer que, uma decisão dada em Plenário deve vincular também as turmas e os ministros do respectivo Tribunal. Na Primeira, é necessário que o Supremo reconheça a mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88 para que então entenda que o Senado Federal tem a competência de apenas dar publicidade a norma declarada inconstitucional. Em relação às ferramentas existentes para garantir e preservar o poder vinculante ou (transcendente) das decisões do STF, esta Casa deverá reconhecer a usabilidade delas, ou seja, precisará admitir que é possível através de uma deliberação plenária estender os efeitos das decisões, bem como reconhecer que, contra descumprimento destas, caberia reclamação constitucional, por exemplo.

Em linhas gerais, este trabalho tem como objetivo principal analisar a eficácia das sentenças proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede do controle incidental de constitucionalidade e suas repercussões em face de casos que envolvam a mesma matéria, à luz da segurança jurídica e da igualdade.

Em linhas especificas, o trabalho procura encontrar uma solução adequada à controvérsia existente atualmente acerca da concessão de eficácia erga omnes às declarações incidentais de inconstitucionalidade e a consequente supressão da prerrogativa do Senado Federal (Poder legislativo) de suspender a execução de artigo ou da lei, quando declarada a inconstitucionalidade de um ou de outro pelo Supremo Tribunal Federal (vide art. 52, X, CF/88)[2]. Pretende, também, analisar a discussão em relação ao uso da súmula vinculante, criada pelo constituinte derivado para uniformizar repetidas decisões que se tratem da mesma matéria, em sede de controle concreto. Finalmente, o estudo pretende analisar o conteúdo teórico e as consequências práticas em relação à eficácia erga omnes das decisões de controle difuso de constitucionalidade, em sua possibilidade, suas técnicas, fundamentos contrários e teorias que a justifiquem.

A relevância do tema é evidente, pois busca uma solução adequada dentro dos componentes do ordenamento jurídico para assegurar o mínimo de igualdade de tratamento judicial para todos que se apresentem à justiça. Tentando equalizar ao máximo a busca por isonomia, maximizando o ideal de justiça cega, imparcial e eficaz.

Quanto ao método científico, serão utilizados quanto à sua abordagem os métodos de pesquisa qualitativo e dialético, uma vez que este trabalho não possui o viés de unicamente considerar as ideias e propostas que vão ao encontro da tese defendida no trabalho. O intuito da presente monografia é demonstrar as teorias contrárias e favoráveis, tendo como objetivo dar continuidade ao debate já iniciado por outros operadores do direito.

Neste contexto, a pesquisa passará pela origem, desenvolvimento e efeitos do controle de constitucionalidade; pela coisa julgada na órbita das sentenças de jurisdição constitucional; pelas formas de expansão dos efeitos subjetivos das decisões; pelos aspectos relevantes do direito positivo para o controle de constitucionalidade concreto; e ao final apresenta-se uma reflexão decorrente da pesquisa, quanto à possibilidade de as decisões finais do Supremo Tribunal Federal possuir eficácia para todos.

Depois de todas essas considerações, pergunta-se: se os tribunais e juízes poderão ser obrigados a seguir os precedentes, o mesmo não valeria para os ministros que integram o próprio Supremo?; os ministros serão obrigados a seguirem os precedentes do pleno ou poderão seguir decidindo de acordo com a sua individual ratio decidendi?[3]

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Para entender o presente é preciso estudar o passado. Nessa linha, faz-se necessária uma explanação histórica a respeito da evolução do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição de 1891, pela primeira vez, introduziu o controle de constitucionalidade de leis em nosso ordenamento, “refletindo a direta influência que recebeu do Direito norte-americano, e guardando fieldade ao modelo que seguiu, estabeleceu, nos arts. 59, § 1º, a e b, e 60, a, o sistema de controle incidental”.[4]

“A Constituição de 1934 manteve o controle incidental ou difuso, trazendo, todavia, importantes inovações. No art. 179, exigiu o quórum da maioria absoluta dos membros dos tribunais para as decisões sobre inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, bem como previu, no art. 91, IV, a suspensão, pelo Senado, da execução de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário.”[5]

Na Constituição de 1937, vigente durante o período do Estado Novo, marcado pelo autoritarismo e superconcentração de poder na mão do chefe do Poder Executivo, não havia lugar para o controle de constitucionalidade.

“No art. 96, a aludida Constituição enunciou que, só por maioria absoluta dos votos da totalidade dos seus juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da República. Mas o parágrafo único deste artigo ressalvava:

No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interessa nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. ”[6]

No período da redemocratização, em 1946 surge uma nova Constituição resgatando pontos importantes para o controle de constitucionalidade do texto de 1934. Importa destacar que no ano de 1965, ainda sob a vigência da Constituição de 1946, foi criada a Emenda Constitucional nº 16/65, responsável pela criação do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil, sem prejuízo do controle incidental. Aliás, ambos vigoram independente e simultaneamente até hoje:

“A constituição de 1967 (art. 114, I, 1) e a Emenda Constitucional 1, de 1969 (art. 119, I, 1), mantiveram o controle difuso e o controle abstrato, instituído pela EC 16/65, regulando a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, perante o STF outorgando o poder de inciativa, exclusivamente ao Procurador-Geral da República.”[7]

A Constituição Federal da República de 1988, vigente até hoje, é sem embargo a Constituição mais democrática da história por valoriza princípios fundamentais que concretizam um Estado Democrático, tais como a dignidade da pessoa humana, a democracia e a separação dos poderes. No que tange ao controle de constitucionalidade, é de se destacar que a Carta Magna manteve o sistema híbrido de controle de constitucionalidade, contudo trouxe muitos avanços no que diz respeito ao controle abstrato, além de aumentar o rol de legitimados para propor a ação, inclui outros tipos de ações diretas, tais como ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e ação direta de descumprimento de preceito fundamental.

Enfim, nos tópicos posteriores veremos a diferença dos efeitos que cada tipo de controle pode produzir, referindo a origem de ambos os tipos de controle adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

2.1. Origem

Vigem em nosso sistema o controle difuso e o controle abstrato. “O controle difuso, historicamente, tem origem nos Estados Unidos da América do Norte em 1803, no famoso caso Marbury versus Madison, sentenciado pelo chief Justice John Marshall.[8] Não há qualquer dispositivo legal que regule o controle de constitucionalidade na Constituição americana, que desenvolveu-se a partir da célebre decisão de 1803 à luz dos princípios da Constituição de 1787, que vigora até os dias de hoje.

Contudo, a importação do modelo americano sofreu algumas alterações no ordenamento jurídico brasileiro, ao ponto que os efeitos atribuídos às decisões são diferentes, uma vez que,

“embora o modelo americano permita a fiscalização da constitucionalidade a qualquer juiz ou tribunal – daí ser chamado difuso -, deve-se alertar que o sistema convive com o princípio do stare decisis, vale dizer, do efeito vinculante das sentenças da Suprema Corte, pelo que, afinal de contas, esta define, como órgão de cúpula do Poder Judiciário, as questões constitucionais”[9]

Já o controle abstrato de normas, o controle concentrado, ou “austríaco”, originou-se na Constituição da Áustria, de 01.10.1920 (Oktoberverfassung), que seguiu as ideias e concepções de Hans Kelsen.[10] Embora a origem do controle concentrado de normas no ordenamento jurídico brasileiro seja oriunda dos conceitos elaborados por Kelsen, registra-se que, num primeiro momento, o que influenciou a introdução desse modelo no Brasil foi a ação de representação interventiva criada na Constituição de 1934, utilizada para discutir possíveis violações de princípios sensíveis da Carta Política, ou seja, concedia a prerrogativa ao STF de intervir em discussões entre União e Estados.[11] Segundo Mendes, “embora a representação interventiva configurasse uma peculiar forma de composição de conflitos federativos, a jurisprudência e a doutrina brasileira trataram esse processo como típico processo de controle abstrato de normas”[12]

Por conseguinte, em 1965 foi aprovada a EC/16, que introduziu ao lado da representação interventiva um sistema de controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, destinado ao controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais. Com isso, “logrou o constituinte brasileiro positivar proposta formulada por Kelsen quanto à instituição de um advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) que deveria deflagrar o controle de normas ex officio sempre que uma lei se lhe afigurasse incompatível com a Constituição”[13]

Vale destacar que o legitimado para propor ambas as ações até a promulgação da Constituição de 1988 era exclusivamente o Procurador Geral da República, quem, exercia o papel de advogado da União e outrora o papel de advogado da Constituição. Nesse momento, enquanto a representação interventiva se destinava a proteger eventuais violações aos princípios sensíveis, o novo modelo se destinava a exercer o controle abstrato de lei que se encontrava em conflito com a Constituição.[14]

2.2. Efeitos do controle de constitucionalidade

No que tange aos efeitos do controle de constitucionalidade, é importante destacar, mais uma vez, que a Constituição brasileira adotou o sistema híbrido, ou seja, é admitido o controle judicial concreto e o controle judicial abstrato, cabendo analisar a distinção existente entre os efeitos que ambas possuem. Torna-se necessário fazer uma abordagem separada para o estudo dos efeitos dessas decisões, no que diz respeito aos efeitos temporais e no que tange aos efeitos subjetivos, sendo que, para o objeto do trabalho, importa examinar mais detidamente os efeitos subjetivos.

Ao se falar dos efeitos do controle de constitucionalidade no controle concreto, pode-se afirmar com base no standard fornecido pelo ordenamento jurídico vigente que é admitido apenas a modificação dos efeitos temporais, por parte do STF. No que tange à modificação da extensão da eficácia para as pessoas, o ordenamento jurídico rechaça, não abrindo mão da competência dada ao Senado Federal desde a Constituição de 1934.

Esse último ponto, por sua vez, gera uma controvérsia enorme entre os constitucionalistas, inclusive ministros do STF divergem quanto a uma eventual mutação constitucional sofrida pelo quase centenário instituto. Contudo até os dias de hoje, as teses de superação do instituto restam vencidas, conforme ampla discussão do Supremo Tribunal Federal na Rcl 4335/AC, o qual será examinado com mais destaque ao longo deste trabalho.

Quanto aos efeitos temporais no controle difuso, tem-se que

“o STF (no informativo 341 e em outros precedentes) tem aplicado ao controle difuso a técnica da MODULAÇÃO TEMPORAL prevista no art. 27 da Lei 9.869/99. Isso significa que, nem sempre, a decisão em controle difuso será necessariamente ex tunc. Em casos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social e pelo voto de 2/3 de seus membros, o STF poderá alterar os efeitos da decisão, determinando, por exemplo, eficácia ex nunc, mesmo no controle difuso.”[15]

No STF ficou pacificado o entendimento da possibilidade de haver modulação no controle difuso, conforme julgado,

Concluído o julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reconhecera a constitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica do Município de Mira Estrela, de menos de três mil habitantes, que fixara em 11 o número de vereadores da Câmara Municipal, por entender que tal número não se afastou dos limites constantes do art. 29, IV, a, b e c, da CF/88 - v. Informativos 160, 271, 274, 304 e 333). O Tribunal, por maioria, acompanhando o Min. Maurício Corrêa, relator, conheceu e deu parcial provimento ao recurso, para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei 226/90, do citado Município, por considerar que o art. 29 da CF/88 estabelece um critério de proporcionalidade aritmética para o cálculo do número de vereadores, não tendo os municípios autonomia para fixar esse número discricionariamente, sendo que, no caso concreto, o Município em questão deveria ter 9 vereadores, sob pena de incompatibilidade com a proporção determinada constitucionalmente. O Tribunal determinou, ainda, que, após o trânsito em julgado, a Câmara de Vereadores adote as medidas cabíveis para adequar sua composição aos parâmetros ora fixados, respeitados, entretanto, os mandatos dos atuais vereadores. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Celso de Mello que, na linha da orientação firmada pelo TSE no julgamento do RMS 1945/RS (DJU de 20.5.93), conheciam, mas negavam provimento ao recurso extraordinário. Leia na seção de Transcrições deste Informativo, trechos do voto condutor da decisão.

RE 197917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 24.3.2004.(RE-197917)

De fato, a matéria está regulamentada no âmbito das ações diretas pela Lei nº 9.868/99, a qual prescreve em seu artigo 27 que:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excecional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”[16]

O dispositivo representa uma inovação em nosso sistema, conforme registra Ávila:

“Levando em conta que a práxis, pelo Supremo, vem sendo de determinação retroativa dos efeitos do controle, esse dispositivo representa certo avanço na medida em que oficializa a possibilidade de flexibilização na atribuição de efeitos. De fato, a aplicação indiscriminada do efeito ex tunc pode gerar situações de lesão a direitos individuais, de insegurança jurídica e de contrariedade a ditames da justiça. A lei inconstitucional, ao nascer com presunção de constitucionalidade, dá origem a inúmeras relações jurídicas que se estabelecem durante a sua vigência, criando, em seus destinatários, a legitima expectativa de que sua pauta de conduta seja cumprida.”[17]

Essas linhas gerais são meramente informativas porque, para o presente trabalho, que trata essencialmente dos efeitos subjetivos das decisões do controle de constitucionalidade, basta identificá-las de forma sucinta. Posteriormente, o tema voltará à tona, no que se referir ao estudo que será feito para que a técnica criada pelo legislador, ou seja, da votação de 2/3 dos membros, para modular os efeitos, seja também utilizada para uma eventual deliberação a respeito de uma possível expansão da eficácia inter partes para a eficácia erga omnes, realizada diretamente pelo Supremo.

Quanto à eficácia subjetiva (em relação aos jurisdicionados) do controle de constitucionalidade, tradicionalmente os efeitos das decisões do controle incidenter tantum se limitam aos jurisdicionados que participam da lide que deu causa ao incidente de constitucionalidade pela via de defesa. A par da eficácia entre as partes, o ordenamento jurídico nos fornece algumas técnicas para a expansão dos efeitos, são elas: - criação de súmula vinculante, art. 103-A, da CF/88[18]; e ciência ao Senado Federal para que este promova a suspensão, em caráter geral, da execução da lei declarada inconstitucional, art. 52, X, da CF/88[19].

Discute-se no STF a interpretação deste último dispositivo, questionando se é mesmo necessária a suspensão do Senado para atribuir eficácia erga omnes a uma decisão do controle difuso ou se o próprio Supremo pode determinar essa ampliação subjetiva dos efeitos diretamente na decisão. No julgamento da reclamação 4335/AC, em que a matéria foi debatida, o Min. Joaquim Barbosa, figura contrária ao tema proposto, votou da seguinte maneira:

“Não obstante os argumentos expostos pelo eminente relator, peço vênia para dele divergir especificamente sobre a leitura proposta para o art. 52, X, da Constituição Federal.

O eminente relator sustenta que se tornou obsoleta a necessidade de atuação do Senado Federal para que se suspenda a execução da norma declarada inconstitucional pela corte.

Realmente há fortes razões, aqui expostas pelo relator, para reconhecer-se que a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em controle de constitucionalidade, tem se afirmado por vigoroso esforço jurisprudencial e legislativo no desenvolvimento de mecanismos que aperfeiçoam o sistema concebido no texto original da Constituição Federal de 1988 (...).

(...) Reforça minha convicção a circunstância, revelada pelo próprio relator, de que o STF não depende mais do Senado para atribuir efeito erga omnes às declarações de inconstitucionalidade no controle difuso. Isso justamente porque, se o STF entender, com base na gravidade da questão constitucional, que a decisão deverá ter aplicação geral, deverá editar súmula vinculante a respeito (...).”[20]

Portanto, pretende-se examinar com mais profundidade esse aspecto aventado na jurisprudência com base na decisão acima, qual seja, a possibilidade de o próprio Supremo conceder a eficácia erga omnes sem o auxílio do Senado Federal. Cabe investigar a adequação da eventual mutação constitucional introduzida em nosso ordenamento, destacando desde logo que “vozes importantes se levantaram preconizando a eficácia erga omnes das decisões” independentemente da manifestação do Senado Federal:[21]

“Devemos convir, entretanto, que não há razão para manter em nosso Direito Constitucional legislado a norma do art. 52, X, da Constituição Federal, originária da Carta de 1934, quando só havia o controle incidental, e o principio da separação dos poderes se baseava em critérios e valores absolutamente ultrapassados, ancorados numa velha rígida concepção oitocentista. Uma reforma é necessária, para que se estabeleça, de uma vez por todas, que as decisões do Supremo Tribunal Federal, no controle de constitucionalidade, por qualquer de suas vias, sejam finais e definitivas, tenham eficácia erga omnes e efeito vinculante.”[22]

Em suma, em se tratando de efeitos, o controle difuso possui permissão para realizar a modulação de efeitos temporais, mas não possui a mesma prerrogativa em relação à modificação da eficácia perante terceiros, estranhos ao processo que originou o incidente de inconstitucionalidade. Nesse último aspecto, a discussão centra na possibilidade de se aproximar os tradicionais efeitos do controle difuso (inter partes) dos efeitos do controle concentrado (erga omnes e vinculante).

A compreensão do tema passa, portanto, pela identificação dos efeitos subjetivos do controle concentrado, os quais, segundo a Constituição (art. 102, § 2º, redação dada pela EC45/04)[23] e a Lei n.9.8688/99 (art. 28, parágrafo único)[24], serão produzidos com efeito erga omnes e vinculante. Em face desse regime de efeitos atribuído ao controle concentrado, alguns autores sustentam que

“a exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos depende de decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988 (art. 52, X), perdeu parte de seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescência. A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se mitigasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida em controle incidental, valer tão-somente para as partes?”[25]

Realizadas essas considerações inicias, cabe agora aprofundarmos a natureza do processo e os efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade, para a melhor compreensão da abrangência da decisão em face dos jurisdicionados.

3. COISA JULGADA NA ÓRBITA DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

No atual Código de Processo Civil, entende-se por coisa julgada, de acordo com o art. 502: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.[26]

O instituto relaciona-se ao princípio da segurança jurídica, “que deve nortear todo sistema jurídico, a coisa julgada representa, sem dúvida, um dos mais importantes princípios constitucionais dirigidos ao processo.”[27] Além disso, trata de uma garantia fundamental, à medida que está “inserido na Constituição Federal, em seu art. , inciso XXXVI, por ele “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato perfeito e a coisa julgada”[28]

No atual cenário, não é estranho o guardião da Constituição decidir casos idênticos de maneira diversa, justamente pelo motivo de que suas decisões, mesmo quando proferidas pelo plenário, e declarada a inconstitucionalidade pela maioria absoluta de seus membros (vide art. 97, CF/88)[29], ainda possui efeito inter partes. Em virtude disso, abre-se espaço ao “jogo de egos”, porquanto que os ministros de voto vencido podem futuramente receber por distribuição uma ação exatamente igual, para sua relatoria, em suas turmas, e consequentemente relatar e votar de maneira diferente daquela vencedora por maioria no Plenário. “Nessa conexão, há que se destacar ainda o fato que inexiste efeito vinculante para o próprio tribunal constitucional, que não está obrigado a manter posição jurídica sustentada em uma decisão posterior”.[30]

Apenas a título de comparação, no sistema americano até a Corte Suprema se vincula aos seus precedentes.

“Sobre este particular, porém, surge a necessidade de efetuarmos considerações sobre a força da coisa julgada, que, embora restrita às partes, pode em determinados sistemas ter eficácia absoluta. É o que sucede nos Estados Unidos da América do Norte, quando a sua Corte Suprema decreta a inconstitucionalidade de uma lei – tal decisão é obrigatória não só para as jurisdições subordinadas, como também para a jurisdição que a fez, ficando determinada a aplicação judiciária, obrigando a todos. Muito embora não havendo a revogação da lei inconstitucional, ela subsiste como norma morta no ordenamento jurídico. Assim, a sentença tem efeito entre as partes litigantes e é, para elas, que adquire a força de coisa julgada; porém, além desse efeito, que só afeta às partes, as sentenças judiciais naquele país se revestem de uma ampla autoridade, em razão do princípio do stare decisis, isto é, quando um caso é resolvido pela Corte, tal decisão passa a ser observada fielmente por ela e pelos tribunais subordinados, nas decisões futuras de controvérsias análogas”[31]

Pois bem, depois de todas as considerações, indaga-se: se os tribunais e juízes poderão ser obrigados a seguir os precedentes, o mesmo não valeria para os ministros que integram o próprio Supremo?; os ministros serão obrigados a seguir os precedentes do pleno ou poderão seguir decidindo de acordo com a sua individual ratio decidendi ?.[32]

Vistas todas essas ponderações, não se deve esquecer os princípios que regem a matéria, a segurança jurídica e a isonomia. Sobre o primeiro, tem-se que

“A segurança jurídica é uma ideia tão antiga no direito, que importantes teóricos consideram-na, ao lado da justiça, como os únicos elementos universalmente válidos da ideia do direito. A Constituição fala em segurança no caput do art. . Normalmente, interpreta-se essa disposição como referente à segurança física do indivíduo, mas ela é extensiva também à segurança jurídica, pois, como será visto, esta possui também uma dimensão subjetiva.

Além dessa previsão normativa, hoje é concepção corrente, na doutrina e na jurisprudência, que a segurança jurídica se constitui em um dos pilares do próprio princípio do Estado de Direito – princípio fundamental do sistema constitucional brasileiro, no art. caput, da Constituição Federal de 1988, de modo que sua previsão expressa será, até, desnecessária.”[33]

Em consequência, a necessidade de simetria de decisões iguais para casos iguais – tratar igualmente os iguais como parte da isonomia – a Constituição Federal de 1988 proclamou como o seu primeiro direito fundamental, decretado no art. , caput, que – todos são iguais perante a lei. O princípio da igualdade deve ser analisado, também, para com as decisões do Poder Judiciário, caso contrário, pareceria irrealizável ou diminuído esse direito à igualdade.

De fato, não pode o juiz, frente a casos iguais, decidir de maneira diferente, pois se a lei é uma, não admitirá duas teses distintas, salvo exceções pautadas pelo senso de equidade.[34] “Em resumo, nada mais justo que casos semelhantes sejam resolvidos de modo semelhante; ao revés, nada mais injusto que esses casos (semelhantes) sejam decididos, arbitrariamente, de modo diversos.”[35]

“...o que se pretende é que a mesma Lei, quando interpretada por diversos órgãos do Poder Judiciário, inclusive o Supremo Tribunal Federal, possa ter seu entendimento unificado, a fim de que não se cometam tratamentos desiguais para situações iguais, até porque, e em última análise, ao lado dos prejuízos in concreto (em relação às pessoas), esta situação causará um prejuízo a própria imagem do Poder Judiciário e da Constituição”.[36]

“O objetivo de se agregar eficácia vinculante a uma decisão visa em última análise, a servir ao autocontrole do Estado do ponto de vista da legalidade das suas próprias manifestações, levando em conta o pensamento de que o Estado, em questões fundamentais, somente pode manifestar-se em um único sentido, evitando, assim, a prática de contradições.”[37]

Essas indagações nos levam ao ponto seguinte, em que serão abordados os limites da coisa julgada em nosso ordenamento jurídico constitucional, bem como a obrigatoriedade da vinculação dos precedentes para com os juízes e tribunais inferiores, de acordo com princípios constitucionais e outras legislações.

3.1. Limites objetivos

Os limites objetivos da coisa julgada estão determinados no art. 504, I e II, do Código de Processo Civil[38], o qual determina, não fazem coisa julgada, os motivos e a verdade dos fatos.

Em se tratando da fundamentação, inciso I, pode-se pensar que não é uma ideia absoluta, pois os motivos jurídicos que levaram o magistrado a sua decisão são importantes para os operadores do direito interpretar o ordenamento jurídico brasileiro. “Consideram-se, nesta dimensão, os fundamentos da decisão, ou, mais precisamente, os seus motivos determinantes ou sua ratio decidendi, e não o seu dispositivo”.[39]

Já em relação ao inciso II, parece razoável que a verdade dos fatos não esteja abrangida pela coisa julgada, por se tratar de aspecto íntimo e peculiar de cada processo, não sendo ponto relevante para terceiros, fundamental para princípios norteadores deste trabalho como o da segurança jurídica e isonomia.

Concluindo, o legislador do Código de Processo Civil optou pela definição (negativa), ou seja, definiu o que não pode ser abarcado por coisa julgada. Estabeleceu no seu art. 502 [40] que torna-se coisa julgada a autoridade das decisões não mais sujeitas a recurso, na interpretação do texto, tudo aquilo que adentrar na decisão, e que não for de encontro aos limites negativos do art.5044 passa a ser abrigado pelo manto da coisa julgada. Os limites objetivos delineiam quais são os pontos da autoridade judicial que deverão ser cobertos de coisa julgada, os fundamentos jurídicos devem ser cobertos em nome do Estado Democrático, e em segundo plano, na construção de precedentes, capazes de diminuir a falta de isonomia das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. [41]

3.2. Limites subjetivos

Saber quais são os limites alcançáveis pela coisa julgada é fundamental para o estudo deste trabalho. Conforme o CPC em seu art. 506 preceitua, in verbis: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.[42]

A fim de assegurar a uniformidade nos julgamentos (reflexo da isonomia), e com base no longo standard de decisões do Supremo, o atual CPC previu, art. 949, § único, no capítulo que tange ao incidente de arguição de inconstitucionalidade que “os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.[43]

O mesmo diploma prescreve que o relator do recurso pode negar provimento quando o pedido estiver em desacordo com precedentes, art. 932, IV, a. b, c, V, a, b e c.[44]

Essas normas exigem que se repense a interpretação do texto do artigo 506 do CPC, que não deve ocorrer de maneira tão rígida para admitir que o julgamento pelo STF em controle difuso repercuta em face de terceiros. Deve-se considerar que as decisões proferidas pelo Supremo, após processo judicial que percorreu um longo caminho desde a primeira instância, passaram pelo filtro da repercussão geral (vide art. 102, § 3º da Cf/88)[45] e depois por ampla discussão no plenário da casa, de modo a que se reconheçam seus reflexos perante terceiros, uma vez que a autoridade judicial se reveste de ato de império do Estado. Aliás:

“A situação de conflito submetida ao Judiciário tem os seus protagonistas, e a decisão, a fortiori, seus destinatários. Outrossim, a sentença não vive isolada no mundo jurídico, ressoando possível que uma decisão reste por atingir a esfera jurídica de pessoas que não participam do processo”[46]

Como as relações jurídicas não existem isoladas, mas sim inter-relacionadas no mundo do Direito, os efeitos da sentença podem, ao menos potencialmente, atingir terceiros (Greco Filho, 2002, p. 252).[47]

A articulação dos efeitos subjetivos está colocada na jurisprudência de forma recorrente por parte da Suprema Corte, em que pese positivadamente não haja uma legislação que especificamente informe que os juízes e tribunais obrigatoriamente devem seguir as decisões do STF. O ordenamento jurídico é rico de ferramentas que induzem a uma vinculação obrigatória destes, as quais veremos oportunamente, a título de exemplo – reclamação para preservação da competência; desnecessidade de acolhimento de arguição de inconstitucionalidade, quando já houver decisão a respeito do tema arguido, no Plenário do STF; e etc. Por ora, vejamos trecho do voto da ministra Ellen Gracie, na Rcl. 10.793/SP, para entender como os efeitos estão articulados na jurisprudência, in verbis:

“...é inerente ao sistema inaugurado pela EC 45/2004 que decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurado racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema.

Se assim não for, admitidas decisões díspares do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em processos com repercussão geral, haverá gradativamente o enfraquecimento de toda a sistemática estabelecida pelo Congresso Nacional.

O legislador, contudo, não atribui ao Supremo Tribunal Federal o ônus de fazer aplicar diretamente a cada caso concreto o seu entendimento...

... É dizer, continua competindo aos Tribunais de origem a solução dos casos concretos, cabendo-lhes, no exercício deste mister, observar a orientação fixada em sede de repercussão geral.[48]

Ocorre que nem sempre os juízes e Tribunais observam a orientação fornecida pelo STF, principalmente aquela proferido no controle concreto; além disso, como já abordado nas linhas introdutórias, vem acontecendo o inconveniente de os próprios ministros da Corte Suprema não observarem os julgados proferidos pelo Plenário da casa[49].

Portanto, o que se pode perceber é que a rigidez da coisa julgada subjetiva, limitada apenas às partes, poderá causar insegurança jurídica em casos isolados. Isso justifica um exame reflexivo da coisa julgada, questionando se deverão as decisões do Supremo ter efeitos vinculantes, também no âmbito do controle concreto, a qualquer grau de jurisdição. Lembrando que, como já mencionado no contexto do trabalho, o legislador ordinário e os Tribunais já vem se curvando a isso. Pois, como se viu nos pontos dos limites objetivos da coisa julgada, o ordenamento jurídico impôs aos magistrados uma restrição interpretativa, exigindo deles uma maior observação dos precedentes de acordo com os artigos do Código de Processo Civil, 932, por exemplo. Em que pese os Tribunais, como se verá adiante, estarem começando a aceitar do uso de reclamação para conter decisões que destoem da autoridade das decisões do Pleno do STF. Apesar desse mecanismo não estar ainda pacificado, o STF levou a questão à pauta da casa, sob repercussão geral.

De qualquer modo, um novo entendimento não pode desconsiderar a previsão do art. 52, inc. X, da CF/88, por isso deve-se investigar se houve, no âmbito do STF, uma eventual mutação constitucional a respeito da competência quase histórica do Senado Federal, de suspender a execução da lei, e conceder eficácia a todos. Como se verá adiante, se reconhecida a mutação constitucional do instituto, haverão modificações na coisa julgada subjetiva, pois a decisão imutável proferida pelo STF alcançaria todos os jurisdicionados. Em linha de princípio, isso causaria menos impacto na segurança jurídica e falta de isonomia na sociedade, já que o Supremo possui a última palavra no que diz respeito ao controle da constitucionalidade de leis.

3.3. Vinculação de tribunais inferiores

Ainda quanto à coisa julgada nos processos de jurisdição constitucional, deve-se referir que há diferença entre a eficácia erga omnes e o efeito vinculante dos procedentes constitucionais. Contudo, a aceitação e cumprimento do segundo, por todos os integrantes do Poder Judiciário, dispensaria dada importância para a questão da eficácia para todos, todavia, ainda não é o que ocorre absolutamente.

Embora os traços dos institutos possuam similitudes, há uma diferença fundamental. Sobretudo na capacidade dos dois institutos serem os divisores do uso da reclamação. A eficácia erga omnes é o atingimento da própria eficácia geral e abstrata da norma, e por conseguinte atinge a todos, ou seja, declarada a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei, essa no primeiro caso deve ser retirada do ordenamento jurídico. A seu turno, o efeito vinculante não atinge diretamente a norma, mas obriga o Poder Púbico a se submeter à decisão proferida pelo STF. Se não o fizerem, afrontam a autoridade do julgado, abrindo assim a possibilidade do uso da Reclamação, art. 102, I, l da CF/88[50]. Portanto, o divisor dos institutos é o efeito vinculante emprestado às decisões do Supremo Tribunal Federal, uma vez que é a inobservância da vinculação que autoriza o uso do instituto, e não apenas a eficácia erga omnes, assim informa o texto constitucional, art. 102, § 2º da CFR/88.[51][52]

Como já referido, o legislador ordinário resolveu dar maior amplitude aos direitos fundamentais, como uma consequência natural da importância que a Constituição – a norma mais alta na hierarquia das fontes – lhes emprestou. Nesse sentido, foi com base em um dos princípios mais importantes do Estado Democrático – a segurança jurídica–, que o legislador ordinário resolveu dar um enfoque maior à força dos precedentes. Diante disso, importa examinar a vinculação que os tribunais inferiores e até mesmo os Ministros da Corte Suprema individualmente possuem em relação aos precedentes da corte mais alta do sistema judicial. De acordo com Marinoni, Mitidiero e Sarlet,

“a decisão proferida em recurso extraordinário, no que diz respeito à questão constitucional envolvida, possui efeitos com qualidades distintas. Além de atingir as partes em litígio, impedindo que voltem a discutir a questão constitucional para tentar modificar a tutela jurisdicional concedida, a decisão possui efeitos vinculantes, obrigando todos os juízes e tribunais a respeitá-la. Consideram-se, nesta dimensão, os fundamentos da decisão, ou, mais precisamente, os seus motivos determinantes ou a sua ratio decidendi, e não o seu dispositivo. Ou seja, os motivos determinantes – se tornam indiscutíveis às partes e obrigatórios aos demais órgãos judiciais. Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da norma, essa não produz efeitos ao caso sob julgamento, mas não é declarada nula. A norma se torna inaplicável nos demais casos porque os juízes e os tribunais ficam vinculados aos fundamentos da decisão que determinaram a inconstitucionalidade”[53]

Como observado na citação acima, sustenta-se que os motivos determinantes ou a sua ratio decidendi devem vincular os Tribunais. Em que pese tenham chegado ao raciocínio, cabe informar que apesar de haverem posições favoráveis ao tema da transcendência dos motivos determinantes, a título de exemplo, Min. Celso de Mello[54], o STF tem reiteradamente rejeitado essa tese, conforme demonstram alguns precedentes:

Reclamação – alegação de desrespeito à autoridade do julgamento proferido, com efeito vinculante, no exame da ADPF 114-MC/DF – impossibilidade jurídica de invocar-se, para fins de reclamação, a tese da transcendência dos motivos que embasaram as decisões que esta Suprema Corte proferiu em sede de controle normativo abstrato – precedentes – ressalva da posição pessoal do relator desta causa, que entende cabível o emprego do instrumento reclamatório nesses casos – diretriz jurisprudencial firmada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – decisão que julga extinto o processo de reclamação – interposição de recurso de agravo – recurso de agravo improvido. STF. Reclamação 8.946/SE. Min. Rel. Celso de Mello. 10-06-2014. [grifo nosso]

Agravo regimental. Reclamação. Supressão pela Fiocruz de adicional de insalubridade sem observância do contraditório e da ampla defesa. Violação da Súmula Vinculante 3. Não ocorrência. Aplicabilidade da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes rejeitada pelo Supremo. Agravo desprovido. STF. Reclamação. 9.778/RJ. Min. Rel. Ricardo Lewandoski. 26-10-2011.

Em contribuição uma passagem de Duque,

“Todavia, na atualidade, a visualização da questão voltou a tender para o lado que reconhece a possibilidade, ainda que com mitigações variadas. Aqui se está diante de um terreno fértil à polêmica. A controvérsia reina tanto na definição de qual ou quais partes da decisão proferida pelo tribunal constitucional são consideradas vinculativas (limites objetivos) quanto no que tange à extensão dos destinatários que estão sujeitos a essa vinculação (limites subjetivos).”[55]

É de uma grande estranheza que, em um sistema fundado no direito à igualdade e segurança jurídica, não haja abrigo para que as decisões da Maior Corte jurisdicional do país, em controle difuso, sejam vinculativas aos demais componentes do Poder Judiciário, e inclusive da própria corte que decidiu, pouco importando se a via usada para arguir a inconstitucionalidade seja a de defesa. Na lição de Marinoni, Mitidiero e Sarlet:

“Além dessas obviedades, não há como esquecer a falta de racionalidade em obrigar alguém a propor uma ação para se livrar dos efeitos de uma lei que, em inúmeras oportunidades, já foi afirmada inconstitucional pelo Judiciário. Note-se que o sistema que admite decisões contrastantes estimula a litigiosidade e incentiva a propositura de ações, pouco importando se o interesse da parte é a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei. Ou seja, a ausência de previsibilidade, como consequência da falta vinculação aos precedentes, conspira contra a racionalidade da distribuição da justiça e contra a efetividade da jurisdição”.[56]

Considerando isso tudo, não há razões lógicas para interpretar que, uma decisão tomada pelo Pleno do STF não vincule o próprio Tribunal e os demais tribunais e juízes. Além disso, como veremos adiante, atualmente o nosso ordenamento jurídico propõe, para tornar possível vincular o Poder Judiciário e a Administração Pública, no que tange às decisões do Supremo Tribunal Federal, o uso da súmula vinculante, para o que se pressupõe, todavia, reiteradas decisões.

A não obrigatoriedade dos precedentes, ainda que constitua técnica válida dentro de um sistema puro de Civil Law, é incompatível com um sistema de controle de constitucionalidade difuso, que necessariamente deve contar com uma Corte Suprema capaz de imprimir com força normativa a interpretação da constituição, e ao mesmo tempo passar aos seus jurisdicionados previsibilidade e segurança jurídica.[57]

Além disso, importa destacar que não haveria um engessamento, ou uma decisão perpétua, como advogam alguns nomes, nem muito menos deixariam os juízes de ter um papel importante na condução do processo. Seria perfeitamente aceitável, assim como ocorre no modelo norte americano, a revogação do precedente, desde que haja uma mutação na realidade social, a ser reexaminada pela Corte. Quanto ao papel dos juízes, estes não seriam de forma alguma prejudicados em sua independência funcional, pois não deixariam de exprimir a sua interpretação da norma ao caso concreto, porém alguns casos terão que ser interpretados de acordo com o teor das decisões do Supremo, ou seja, a hermenêutica a ser realizada deixaria de ser feita de acordo exclusivamente com a lei, e seria realizado de acordo com os precedentes, o que é perfeitamente aceitável em um sistema baseado na constituição e no estado democrático de direito.

Também corrobora esse entendimento o fato de que

”a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas funcionalidades e aos procedimentos comuns dominantes para o modelo difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental”.[58]

Por fim, o fato de o juiz ordinário possuir o poder-dever de controlar a constitucionalidade da lei, não significa que este pode agir em desconformidade com as decisões do STF. Isso se verifica de acordo com a posição em que a suprema corte se encontra no que diz respeito a justiça de nosso país, afinal, “quando se tem claro que a decisão é um mero produto do sistema judicial, torna-se um pouco mais do que absurdo admitir a possibilidade de o juiz ordinário contrariar as decisões do STF”.[59]

“Na prática, quando o tribunal constitucional afirma que uma determinada interpretação de uma norma, proferida por um tribunal ordinário, é inconstitucional, não mais podem interpretar a norma no sentido considerado inconstitucional.”[60]

Para garantir o alcance da transcendência das decisões, o legislador do Código de Processo Civil, forneceu diversas ferramentas de proteção dos efeitos vinculantes, destarte ter se debruçado sobre a proteção dos precedentes, sobretudo os do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais.

Para isso criou um grande número de mecanismos capazes de proteger o conteúdo vinculante dos precedentes, dando perfeita consonância aos princípios da economia processual, mas também ao da segurança jurídica. Vejamos as ferramentas presentes nos artigos pertinentes à jurisdição constitucional, que é o objeto do presente estudo.

Incipientemente o art. 311 do CPC[61] trata da tutela de evidência, ou seja, permite ao magistrado que conceda a tutela jurisdicional provisória e antecipadamente, apenas de acordo com a simples observância das decisões proferidas em recursos repetitivos[62] e enunciados de súmulas vinculantes, alinhamento com o art. 927 que define a obrigatoriedade de observação.[63]

Mais um conteúdo protetivo dessa norma é o art. 932[64] que incumbe ao relator de rejeitar recursos em desconformidade com as posições adotadas em julgamentos nas Cortes Superiores.

Na mesma linha, tem-se art. 949, § único, correspondente no CPC/73 ao art. 481, § único. Em linhas gerais, o dispositivo define que os tribunais não precisarão enfrentar a arguição de inconstitucionalidade, quando houver decisão sobre a mesma matéria proferida pelo Plenário do STF. Trata de uma autorização especial, para que o uso do instituto não viole o art. 97 da CF/88, bem como a SV nº 10 que preservam a chamada cláusula de reserva de plenário.

Nesse sentido, “a orientação do Supremo acabou por conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da intervenção do Senado” [65], conforme se depreende do seguinte julgado:

Processual Civil. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público inativo. Gratificação de risco de policiamento ostensivo. Extensão. Natureza Genérica. Óbice das súmulas 279 e 280/STF. Art. 97 da CF. Inaplicabilidade precedentes do plenário desta Corte sobre a questão. Desnecessidade da observância da reserva de Plenário. CPC, art. 481, § único. STF. Ag. Reg. No RE com AG 787.942/PE. 2ª turma. Min. Rel. Teori Zavascki. 25-03-2014.

Por fim, cabe mencionar os artigos 976[66] e 985[67] do mesmo diploma, tem-se que o primeiro diz que é possível instaurar o procedimento de demandas repetitivas quando [inciso II] houver o risco de violação de isonomia e segurança jurídica. Já o art. 985, § 1º, estabelece que, contra a violação da tese firmada nos incidentes mencionados, caberá o uso da reclamação.

Em conclusão, reitera-se que a eficácia vinculante das decisões do Supremo pode ser tratada de modo independente em relação à comunicação ao Senado e a respectiva eficácia erga omnes, pois tratam-se de planos diferentes, conforme o estudo realizado. A vinculação ao precedente firmado em controle difuso seria uma decorrência inerente à preservação da segurança jurídica e da isonomia, assegurada por diversos mecanismos processuais que objetivam a uniformização dos precedentes, algo indispensável para a promoção daqueles princípios.

4. FORMAS DE EXPANSÃO DOS EFEITOS SUBJETIVOS

Vistos os regimes gerais de efeitos dos dois tipos de controle, agora cabe examinar as formas de expansão dos efeitos subjetivos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle concreto de constitucionalidade.

4.1. Suspensão de Lei pelo Senado

A suspensão da execução da lei declarada inconstitucional pelo Senado Federal está consagrada no art. 52, inc. X, da Constituição Federal da República[68], e possui como finalidade atender aos pedidos do Supremo Tribunal Federal no que tange à expansão da eficácia para todos, quando a decisão proferida pelo plenário da Corte declarar a inconstitucionalidade de lei diante de um caso concreto.

As decisões dadas pelo Supremo no controle concreto de normas possui eficácia apenas aos litigantes e, sendo assim, o STF precisa comunicar o Senado Federal para deliberar sobre a suspensão ou não da norma declarada inconstitucional, de modo a atingir os demais destinatários da lei declarada inconstitucional incidenter tantum.

Em virtude da importância que o instituto possui para os jurisdicionados brasileiros, ao longo deste trabalho foi solicitada ao Senado Federal uma pesquisa legislativa a respeito do tema. Resumidamente, a resposta do Serviço de Informação ao Cidadão do Senado Federal ao pedido nº 0000400/17/PA, do dia 02 de fevereiro de 2017, deu-se por uma planilha atualizada onde constava, até a data mencionada acima, exatamente 231 julgamentos com declaração de inconstitucionalidade que o STF repassou ao Senado para resolver a respeito da suspensão da lei. Desses 231 julgados, apenas 81 foram aprovados pela casa legislativa que possui tal atribuição, alguns foram em plenário, outros foram em comissão[69].

Cabe destacar que existem decisões proferidas desde 1989, 1990, 1991 e 1995 que ainda aguardam a deliberação do Senado Federal a respeito de sua suspensão, ou seja, mais de 20 anos se passaram sem que essas decisões fossem examinadas.

Tal como o sistema constitucional sugere, a suspensão da lei com efeito erga omnes depende, pois, desta deliberação do Senado. Como foi referido na introdução, muitos constitucionalistas se posicionam contrariamente à possibilidade das decisões do STF possuir eficácia erga omnes sem esta atuação do Senado. Nesse sentido, Min. Ricardo Lewandowski, na reclamação 4.335/AC proferiu o seguinte voto:

“Após bem refletir sobre tal proposição, ouso divergir de Sua Excelência quanto à ocorrência da aludida mutação constitucional, por não entender tratar-se o instituto de mera reminiscência histórica (...)

(...) Tal interpretação, contudo, a meu ver, levaria a um significativo aviltamento da tradicional competência daquela Casa Legislativa no tocante ao controle de constitucionalidade, reduzindo o seu papel a mero órgão de divulgação das decisões do Supremo Tribunal Federal nesse campo. Com efeito, a prevalecer tal entendimento, a Câmara Alta sofreria verdadeira capitis diminutio no tocante a uma competência que os constituintes de 1988 lhe outorgaram de forma expressa.

(...) A exegese proposta, segundo entendo, vulneraria o próprio sistema de separação de poderes, concebido em meados do século XVIII na França pré-revolucionária pelo Barão de la Brède e Montesquieu, exatamente para impedir que todas as funções governamentais – ou a maioria delas – se concentrem em um determinado órgão estatal, colocando em xeque a liberdade política dos cidadãos (...).”[70]

Como se viu acima, parte dos operadores jurídicos ainda hesitam em reconhecer a mutação quanto ao tema, preferindo não colocar em xeque a separação dos poderes. Quanto à separação dos poderes, a história nos conta que os membros do Poder Judiciário Francês, antes da Revolução, constituíam classe aristocrática não apenas sem qualquer compromisso com os valores da igualdade, fraternidade e liberdade, mas possuíam laços visíveis e espúrios com outras classes privilegiadas, especialmente a classe dos senhores feudais, em cujo nome atuavam sob as togas. Nesse período, os cargos eram herdados ou comprados, o que fazia supor que os cargos do Poder Judiciário da época eram exercidos em usufruto de propriedade e interesses particulares, capazes de render frutos pessoais.[71] “A revolução Francesa, a partir da desconfiança nos juízes do Antigo Regime, consagrou uma concepção rígida de Separação de Poderes”.[72]

Desde seus primórdios a Revolução Francesa teve como finalidade colocar limites aos Poderes, propondo a divisão entre eles, justamente para que um pudesse controlar e fiscalizar o outro (sistema de freios e contrapesos).

“Nos termos dessa concepção, a doutrina do stare decisis, sobretudo quando se concebe o precedente judicial como criador do Direito, implicaria ofensa ao princípio da separação de poderes.

Todavia, hodiernamente, temos presenciado o desenvolver de uma nova concepção do princípio da separação dos poderes. É uma “nova revolução”, um novo constitucionalismo, que abandona a ideia da rígida séparation des pouvoirs e consagra a ideia de uma sharing of powers. Essa nova concepção, inclusive, já foi defendida, aqui, mais de uma vez. Deixou-se claro que a relevância quase religiosa à rígida separação de poderes deve ser abandonada. E, na verdade, mesmo no nosso constitucionalismo, os exemplos de exercício, por um dos Poderes do Estado, de função típica de outro, são bastante conhecidos. O próprio controle de constitucionalidade concentrado e em tese, por exemplo, ao qual ninguém se opõe, representa, muitas vezes, uma atividade legislativa negativa, para usar a expressão de Kelsen”.[73]

Em resumo, não se vê ofensa ao princípio em questão pela adoção do efeito vinculante das decisões do STF. Cabe lembrar que foi destacado o impacto social negativo causado pela decisão do STF que permitiu a execução da pena antes do trânsito em julgado. Aqui importa, por esses aspectos, a demonstração do problema causado.

Logo após o Supremo proferir aquela decisão em sede HC, ou seja, no controle difuso de constitucionalidade, os juízes e tribunais passaram, imediatamente, a aplicar o precedente, agarrando-se na repercussão geral da decisão. Irresignados com a decisão, o Conselho Federal da OAB e o Partido Ecológico Nacional propuseram ações diretas de constitucionalidade a fim de conferir à matéria uma decisão definitiva com força vinculante e eficácia erga omnes.

Deve-se destacar que as ações foram julgadas conjuntamente, e que o ministro Marco Aurélio concedeu medida cautelar para ambas, determinando que os juízes e tribunais não apliquem o precedente para casos análogos, até que se ultime a decisão da ação direta.

Através dessas circunstâncias “agudizou-se, assim, o grave inconveniente do controle difuso, que põe em perigo os princípios da isonomia e segurança jurídica”[74]. A questão acaba por criar um verdadeiro quebra-cabeças entre os operadores jurídicos, pois ora a Corte admite o efeito vinculante, ora não o admite, sendo preciso pacificar isso. Ademais, o entendimento definitivo e pacificado desse tema enfrenta óbice para a edição de uma súmula vinculante, meio constitucional a ser utilizado para emprestar eficácia para todos em sede de controle difuso, haja vista a edição desta necessitar de uma votação positiva de 2/3 dos ministros da Casa, o que não ocorre no enfrentamento desta questão, pois o placar do Plenário da Casa foi de 6x5.

Ademais, recentemente, o Min. Ricardo Lewandoski proferiu decisão monocrática que conferiu medida cautelar no HC 140.217 MC/DF, com a fundamentação imperiosa no sentido que não podem os juízes e tribunais reverem suas decisões, pelo simples motivo do STF decidir em sentido contrário às suas decisões. Isso, de certa forma, vai ao encontro do entendimento daqueles que não aceitam que as decisões da Corte Constitucional em controle difuso possuem eficácia erga omnes. Visto que a decisão foi dada em controle difuso, os juízes e tribunais devem atender a ordem expressada pelo ministro. De acordo com trechos do voto,

“[...] o Ministério Público, tendo em conta a decisão deste Tribunal no julgamento do HC 126.292/SP, Rel. Ministro Teori zavascki – que afirmou a possibilidade do início da execução da pena após condenação em segunda instância -, entendeu haver razão para peticionar ao juízo de primeiro grau e requerer a prisão do paciente, no que foi atendido.

Ve-se, portanto, que a situação dos autos é teratológica, uma vez que, em decorrência de uma petição incidental do parquet, o juízo utilizou-se de uma forma imprópria para modificar a fundamentação do acórdão, valendo-se de expediente não agasalhado pela legislação processual penal, o que configura, mutatis mutandis, uma reformatio inpejus, vedada pelo art. 617 do Código de Processo Penal.

Com efeito, tal capítulo da sentença não foi objeto de reforma pelo Tribunal de Justiça, não havendo falar, agora, em possibilidade de alterar-se uma decisão judicial, ainda pendente de recurso nos tribunais superiores, sem que tal se dê pela via processual apropriada, pela simples razão de o Supremo Tribunal ter alterado a sua jurisprudência no tocante ao tema de execução provisória da pena, ainda não confirmada em julgamento de mérito pelo Plenário – cumpre registrar – de modo a dotá-lo de efeito erga omnes e força vinculante.”[75]

Cumprido, o compromisso de demonstrar os inconvenientes causados, pela não superação do instituto, se passará agora a examinar, de forma técnica, o que a doutrina entende sobre o tema.

Em análise prática, de forma proposital e persistente, a demonstração problemática conduz novamente à análise da execução provisória da pena, pois como já mencionado ao longo do trabalho, logo que a decisão foi proferida, juízes e tribunais passaram a aplica-la, em razão do entendimento não ser unanime por parte da Corte Suprema, em alguns peculiares casos, os próprios ministros da Corte não seguiram a decisão do colegiado maior (Plenário). Outrossim, a inconstância do tema se reflete na recente declaração dada à imprensa pelo Min. Gilmar Mendes,

Manifesto, desde já, minha tendência em acompanhar o ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ.[76]

Na atual conjuntura, releva destacar que muitos autores preconizam a eficácia erga omnes para todas as decisões do STF[77] que declaram a inconstitucionalidade das leis, aduzindo, por exemplo, que[78]

“ante a sentença nulificativa o ato legislativo, imediatamente, perde a sua sanção moral e expira virtude da lei anterior com que colidia. E se o julgamento foi pronunciado pelo mais alto Tribunal de recurso, ‘a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos principios constitucionais sobre que versa”[79]

Por isso mesmo, a eficácia erga omnes das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade, ainda que incidentalmente, deveria ser considerada “efeito natural da sentença”[80]. Consoante a lição de Barroso,

“a verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC nº 16/65, e com o contorno dado à ação direta de inconstitucionalidade pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua manutenção.”[81]

De encontro ao exposto acima,

“A resolução do Senado serviria, apenas, para dar publicidade às decisões preferidas pelo STF, corolário dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes que sustentam as decisões proferidas pelo STF em matéria constitucional, mesmo sob o controle difuso. Assim, considerando a prevalência do controle concentrado sobre o difuso, a possibilidade do STF (a partir da constituição de 1988 e da Lei 9.882/99) proferir decisões dotadas de eficácia erga omnes e a prerrogativa de edição de Súmulas Vinculantes pelo STF, entenderam os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau que as decisões proferidas pelo STF – mesmo em controle difuso – possuem força normativa dotada de eficácia geral suficiente que dispensa o ato praticado pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Carta Magna”[82]

A solução preconizada para este impasse é apontada no instituto da “mutação constitucional”. De acordo com Gilmar Mendes, “mutações constitucionais nada mais são do que as alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação.”[83]

Nesta perspectiva, as mutações constitucionais são decorrentes da ligação e da peculiaridade da linguagem constitucional com os fatores externos, de ordem econômica, social e cultural, que a nossa Constituição pluralista intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte.

Assentadas essas premissas, por vezes, em razão de uma evolução social ou de uma necessidade social, ou até mesmo de um reajuste técnico político, para melhor preservar outros textos inseridos na Carta Política, ocorre nessas situações uma mudança na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda pode surgir uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade e que traz melhores benefícios para todos os destinatários do texto maior. Quando isso acontece, a Constituição muda naturalmente, sem que haja qualquer alteração em seu texto. “Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional”.[84]

Entrando no campo das espécies de mutação constitucional, nesse sentido:

“Analisada à luz das suas causas, pode-se dizer, com base na lição de Daulin, que a mutação constitucional é um estado de incongruência entre as normas constitucionais, por um lado, e a realidade constitucional, por outro, e que essa anomalia é provocada:

a) mediante uma prática estatal que não viola formalmente a Constituição;

b) pela impossibilidade de se exercerem certos direitos estatuídos constitucionalmente;

c) através de interpretação, situação de anormalidade que se normaliza ou se ultrapassa no curso da própria práxis constitucional.”[85]

No que se refere aos limites da mutação constitucional, estes deverão ser analisados com cuidado, pois uma mutação constitucional, apesar de não alterar o texto, e sim alterar o estado de fato da norma, pode gerar aos operadores jurídicos uma ilusão de que o texto constitucional que sofreu a mutação abriu um leque de possibilidades, inovando politicamente sem os pressupostos de aceitação para a vigência e efeitos de sentidos da Carta política. Assim, os limites da mutação constitucional se encontram na perspectiva social, ou seja, até onde a sociedade naturalmente concretizou a mudança, bem como até o limite de inovações não permitidas pelo próprio texto que sofreu a mutação, ou seja, os operadores jurídicos não podem presumir que uma mutação constitucional criou novos direitos a partir da nova interpretação dada a norma, pois dessa forma, essas mutações estariam concedendo o poder de legislar a operadores sem mandato, o que é absolutamente proibido pelos princípios fundamentais da república (vide art. 1º, parágrafo único).

Nesse sentido, a “aplicação que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988”. Por isso, boa parte da doutrina e jurisprudência passou a corroborar com a tese criada na Rcl 4.335/AC, conforme assertiva de Rafael Pandolfo:

“... entenderam os Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau que as decisões proferidas pelo STF – mesmo em controle difuso – possuem força normativa dotada de eficácia geral suficiente que dispensa o ato praticado pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da Carta Magna. [...] A reconstrução, na acepção derridiana, do conteúdo do art. 52, X, da Constituição, não configura ponto pacificado no âmbito do próprio STF.”[86]

Na mesma linha seguem Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, ressaltado que

“é possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto.”[87][grifos nossos]

Dessa forma, visto socialmente, como tem ocorrido o comportamento das decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, ou seja, é costumeiro que, os tribunais e juízes inferiores sigam os precedentes desta Corte, mesmo quando não houve pronunciamento do Senado Federal. O problema que ocorre, não raramente, é em relação à vinculação dos precedentes do STF para com os seus próprios julgadores, pois por vezes, a matéria é julgada em plenário, mas por não possuir eficácia erga omnes e obrigatoriedade na vinculação, os próprios ministros, principalmente, aqueles de voto vencido no plenário, acabam por julgar de forma distinta casos análogos que, por força do regimento interno e das legislações, podem ser julgados em suas turmas, ou até mesmo de forma monocrática.[88]

Daí que segue a conclusão do Min. Gilmar Mendes: “todas essas reflexões e práticas recomendam a releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade. Quando o instituto foi concebido no Brasil, em 1934, medrava certa concepção da divisão de Poderes, há muito superada.”[89]

4.2. A Súmula Vinculante

Este instituto foi criado através da EC 45/2004, pela introdução do artigo 103-A na Constituição Federal de 1988[90], autorizando o Supremo Tribunal Federal a editar Sumula Vinculante, após reiteradas decisões a respeito de matéria judicializada. Segundo o dispositivo,

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Vale destacar que, assim como nas decisões definitivas que declaram a inconstitucionalidade de lei, é necessário respeitar a cláusula de reserva de plenário de modo que é necessária a aprovação de dois terços dos membros do STF.

Este instituto detém algumas peculiaridades que o distinguem das declarações dadas através dos controles judiciais de constitucionalidade, pois, a súmula vinculante pode ser proposta de oficio pelo STF ou por provocação; vincula, assim como nas decisões dadas no controle abstrato, a Administração Pública e o Poder Judiciário; e sua eficácia é erga omnes, ou seja, nos dois últimos aspectos detém uma diferença em relação ao controle concreto de constitucionalidade.

No tópico anterior foi reiterada a distinção que há entre a eficácia erga omnes e a vinculação dos precedentes da Corte Constitucional. Neste momento cumpre analisar a compatibilidade entre a súmula vinculante e a decisão com eficácia vinculante. Assim, propõe-se esclarecer a razão para se ter um procedimento específico para a criação da sumula vinculante, diante da eficácia de igual teor, das decisões proferidas pelo STF no controle de difuso de constitucionalidade.[91]

A rigor entende Duque,

“Essa perspectiva é útil para a diferenciação de dois institutos recorrentes no direito pátrio que, embora afins, são distintos. Trata-se da chamada “eficácia contra todos” (erga omnes) e do “efeito vinculante”. [...]

[...] A doutrina parece inclinar-se para a posição de que a eficácia contra todos (força de lei) abrange exclusivamente a parte dispositiva da sentença (Tenor, entscheidungsformel), enquanto que o efeito vinculante decorre dos fundamentos sustentadores da decisão.[92]

O caminho para edição de súmula vinculante esconde não apenas uma questão não percebida pela doutrina, mas, antes de tudo uma temática não estudada pelos juristas do Civil Law. Com efeito, essa tradição sempre se preocupou a estudar a lei, não considerando maiores preocupações com o estudo dos precedentes. Com esse problema, surgem algumas questões quanto (a) ao reconhecimento de quais precedentes vinculam, ou quanto a (b) quem tem autoridade para identificar a parte do precedente que se presta a produzir o efeito vinculante.

Sobre a primeira questão, o conteúdo das decisões nem sempre é fácil e imediatamente extraível. E quando isso ocorre é imprescindível que outra decisão se sobreponha àquela que possui obscuridade ou difícil deciframento. Foi para estas ocasiões que o constituinte derivado introduziu o instituto da súmula vinculante em nossa Constituição, com o objetivo de uniformizar decisões de difícil identidade pelos operadores jurídicos, que geram controvérsias judiciais com consequentemente agravamento da insegurança jurídica e da imprevisibilidade da jurisdição; além claro, da função pragmática de diminuir o grande número de demandas na Corte Suprema. No entanto, se as decisões fossem cristalinas, sem deixar dúvidas e sem dar margem para teses distintas, o constituinte derivado não necessitaria criar uma ferramenta de uniformização, capaz de gerar outros problemas, que veremos a seguir.[93] Sendo assim abrir-se-iam as “portas” para a possibilidade de o STF, por meio de seu Plenário, em um processo individual com eficácia aos litigantes, deliberar a respeito da extensão dos efeitos subjetivos, sem maiores obstáculos.

Em colaboração ao exposto acima, assevera Duque,

“No momento em que se cogita que uma decisão proferida pelo tribunal constitucional possa deter efeito vinculante geral, a consequência imediata é que os fundamentos devem ser construídos da forma mais clara possível, a fim de que os “clientes” do tribunal constitucional, na metáfora empregada por Roman Herzog, possam aferir, com exatidão, os motivos que levaram o tribunal a tomada de determinada decisão. É claro que aquilo que uma ementa deve conter no caso concreto sempre é algo que pode vir a ser discutido. Todavia, um tribunal que não pretenda ter apenas o poder de decidir, mas igualmente uma força de convencimento, tem que formular adequadamente os fundamentos das suas decisões.[94]

O grave problema que as súmulas podem causar dá-se no campo da hermenêutica, afinal, consoante a provocação de Streck,

[...] a pergunta torna-se inevitável: as súmulas, a par de constituírem “conceitos” que pretendem aprisionar os “fatos”, não são também textos? Consequentemente, em sendo textos, não são, portanto, interpretáveis?”[95]

E de Souza,

“O problema da interpretação das súmulas, aliás, merece atenção especifica: deve-se buscar sempre a mesma interpretação já dada pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, errônea ou mesmo distorcida a interpretação, resta desobedecida a súmula vinculante”[96]

Assim posto, o problema maior da súmula vinculante está no fato de que depois de reiteradas decisões, o Supremo poderá editá-la, e editando-a torna aquelas decisões em premissas maiores. Considerando que as súmulas também se exprimem em textos, volta-se à discussão a respeito de modo como os juristas compreendem o ato interpretativo. A tradição nos revela um sistema acostumado a interpretar a lei, e não os precedentes. E no caso das súmulas isso se agrava, no sentido que estas possuem a função de uniformizar os precedentes, consagrando como uma concepção universal da discussão jurídica em questão. Contudo, o intérprete precisa conhecer a legislação, conhecer os precedentes que geraram a súmula, e por fim conhecer e saber em que casos aplicá-las.[97]

Segundo leitura do art. 103-A, em tese as súmulas serviriam para esclarecer como devem ser interpretas as leis. No entanto, nem sempre essa premissa é verídica, pois o pressuposto de reiteradas decisões, precedentes que são transformados em súmulas, na maioria das vezes, possuem peculiaridades em seus conteúdos fáticos amoldados ao conteúdo jurídico. Não se espera diferente, pois cada caso é um caso.

À propósito a súmula vinculante é a ferramenta constitucional que empresta efeito erga omnes para as decisões dadas com controle por via de defesa. Assim quando o Constituinte Reformador Derivado inseriu o instituto à Carta Política, pensou na hipótese das decisões proferidas pelo controle incidental de constitucionalidade à vista do efeito vinculante obrigatório, possuir eventual prejuízo aos jurisdicionados da Corte que poderiam e desejariam ter uma defesa técnica mais qualificada do ator constitucional (advogado) junto à Corte Suprema.

De qualquer forma, se entende que não há racionalidade em exigir do Poder Judiciário Constitucional reiteradas decisões sobre a mesma matéria para haver a vinculação e a eficácia erga omnes, a menos que o STF não se preocupe com a segurança jurídica e a previsibilidade que deve passar aos seus jurisdicionados, editar uma sumula vinculante para expandir os efeitos subjetivos das decisões, não é de todo lógico, pois assim como dito acima, se suas decisões não deixarem dúvidas, e forem de forma cristalina, não haveria cabimento para usar o instituto da súmula vinculante.

De certo modo, é preciso ligar um alerta no tocante à crítica da SV em face das decisões proferidas em sede controle concreto, pois poderia haver o risco de generalização dos casuísmos, além disso, os fatos recortados pela previsão das normas podem se alterar, exigindo que a mesma norma se preste a interpretações diversas no decorrer do tempo. No entanto, teria que haver uma cooperação entre os magistrados brasileiros, no sentido de que deveriam aplicar as ferramentas de proteção dos efeitos vinculantes para afastabilidade de casuísmos e para identificar eventuais alterações do contexto fático social, cabendo aos mesmos adaptarem as normas de acordo com as mudanças ocorridas.[98]

Merece maior atenção a afirmativa de que são as decisões que deixam dúvidas, no entanto elas são um ato de aplicação da lei ao caso concreto, e o que deixa dúvida, em verdade, é a lei que pode ser interpretada de modo diverso em face casos concretos.

“Súmulas são enunciados que traduzem a jurisprudência predominante de um tribunal em torno de determinadas matérias. Constituem forma de consolidar a jurisprudência assente, de modo que ela se torne um parâmetro para a aplicação do direito. São, assim, por natureza, persuasivas – e não, necessariamente, vinculativas. Num caso como noutro, contudo, a edição de súmula inspira-se no valor de segurança jurídica, que aconselha seja contida, tanto quanto possível, a dispersão da jurisprudência.[99]

Ademais, a universalidade de reiteradas decisões é perigosa, pois o caminho percorrido até então não será apenas de decisões acertadas; se fosse, não haveria motivo para uniformização. Portanto, a questão da súmula gerar uma premissa mais significante e mais forte pode causar um impacto de longevidade e de difícil reapreciação, ou de reexame, conforme uma eventual mutação social, o que dificulta o bom entendimento das mudanças sociais. No entanto cumpre destacar que a Lei nº 11.417/2006 regulamentou a forma de edição, cancelamento e alteração das súmulas vinculantes.

4.3. Reclamação como forma de preservação de competência

Recentemente começou a ser discutido nos tribunais brasileiros a possibilidade de admitir o uso do instituto da Reclamação para preservar a autoridade do STF, e dos Tribunais que declararem a inconstitucionalidade de lei. A CFR/88 garante essa hipótese nos seus artigos 102, I, l [100]e 103-A, § 3º[101], além disso, na esfera infraconstitucional, o art. 988 do CPC[102], prescreve que caberá o uso do instituto para preservar a competência do Tribunal e garantir a autoridade das decisões.

A interpretação dos artigos mencionados é tão complexa, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema para então definir se cabe o uso do instituto para preservar a autoridade e competência das decisões. Para este trabalho, esta questão é de extrema importância, uma vez que admitindo, haveria a possiblidade de reclamação contra decisões proferidas em sede de controle concreto de constitucionalidade.

As reclamações que estão sob repercussão geral são as Rcl 11.427 e 11.408, as quais pretendem que o STF reconheça a hipótese do uso do instituto quando os tribunais inferiores não seguirem as decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade.

Interessante realizar uma interpretação sistemática, à luz do novíssimo Código de Processo Civil inspirado na CFR/88, o qual prevê, no art. 985, do CPC, in verbis:

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

§ 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação. [grifo nosso]

Do disposto vê-se com clareza que o legislador ordinário autorizou o uso da reclamação por meio de um procedimento processual tipicamente difuso, ou seja, sistematicamente tem a CF e o CPC autorizado os magistrados a reconhecerem como meio de proteção aos efeitos vinculantes das decisões o uso do instituto da Rcl. Cabe relembrar que o Supremo ainda não definiu a matéria, mas são fortes os indícios de aceitação indicados pelo legislador ordinário ao Poder Judiciário.

Na Rcl 25.998/SP discutiu-se a aprovação da tese, apesar da reclamação ter tido o seu seguimento negado, não em razão da impossibilidade do seu uso no sentido aqui discutido, mas no que diz respeito ao conteúdo formal da via usada pelo reclamante, uma vez que o mesmo não esgotou todas as instâncias e recursos previstos antes de reclamar perante o STF. Em importante o trecho do voto do relator, Min. Barroso,

“...o Código de Processo Civil de 2015, na linha das suas demais inovações relativas à evolução legislativa do sistema de precedentes, previu a possibilidade de ajuizamento da reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinários repetitivos. Todavia, para tanto, deveriam ser “esgotadas as instâncias ordinárias” (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).”[103]

5. ASPECTOS RELEVANTES DO DIREITO POSITIVO PARA O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Este ponto do trabalho se preocupará a examinar as legislações de ações constitucionais que, de certa forma, causam algum tipo de controvérsia ou impacto no que diz respeito ao alcance da eficácia de suas decisões. Dentro desse quadro será avaliado o chamado grupo de ações coletivas, e por último o Mandado de Injunção. No entanto, não há razão para tecer longos comentários, pelo menos no tocante às ações coletivas, pois não é necessário muito esforço hermenêutico para entender que as eficácias dessas ações são expansivas, em razão da natureza dos direitos tutelados.

5.1. Exame das legislações existentes para apuração de uma possível integração analógica:

Em sede de Ação Civil Pública, quanto à eficácia de suas decisões, surgem controvérsias longe de serem pacificadas. Em razão do art. 16 da Lei 7.347/85 preceituar que a sentença civil fará eficácia erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, surge a dúvida a respeito dos limites da competência, pois a jurisdição é exercida pelos juízes e tribunais em todo o território nacional (art. 16 o CPC/2015). Diante disso, parte da doutrina preocupa-se com os aspectos peculiares dados aos processos coletivos e a real interpretação desse artigo em relação aos limites territoriais, comunicados pelo art. 16 da Lei da Ação Civil Pública.

Nesse caminho, ao que parece, com base na doutrina estudada, dar interpretação extensiva ao artigo, conferindo aos magistrados de competência estadual e regional, a possibilidade de jurisdicionar em âmbito nacional, parece perigosa, na medida em que suas decisões podem afrontar a própria competência jurisdicional outorgada pela Constituição aos tribunais superiores. Nesse sentido,

“Em face das características especiais que ornam a ação civil pública seria lícito indagar sobre a sua adequação para o controle de constitucionalidade das leis na modalidade de controle incidental ou concreto. Em outros termos, seria possível que o juiz, ao apreciar pedido formulado em ação civil pública, afastasse topicamente a incidência ou a aplicação de uma dada norma federal ou estadual em face da Constituição Federal? Qual seria e eficácia dessa decisão?.”[104]

Colocado deste modo o problema, observa Gilmar Mendes: “É fácil ver, desde logo, que a ação civil pública não se confunde, pela própria forma e natureza, com os processos cognominados de “processos subjetivos”.”[105] Por isso, seria difícil numa ação em que o sujeito processual ativo não atua na defesa de interesses particulares, mas sim de interesses comuns a um grupo ou a coletividade, torna-se difícil sustentar que uma possível decisão que declare a inconstitucionalidade em ação civil pública tenha seus efeitos limitados, apenas as partes litigantes. “Não foi por outra razão que o legislador, ao disciplinar a eficácia da decisão proferida na ação civil, viu-se compelido estabelecer que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes”.[106]

A problemática acerca dessa situação diz respeito aos poderes outorgados pela Constituição aos órgãos que compõem o Poder Judiciário. Como é sabido, a Ação Civil Pública, em regra, inicia-se no juízo de 1º grau, este juízo ou o juízo de segunda instância, dando decisão com eficácia erga omnes em relação a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de lei, estaria exercendo prerrogativas que a CF/88 sequer outorgou ao Supremo Tribunal Federal, pois como visto no decorrer do trabalho, a eficácia erga omnes no controle difuso ainda depende da suspensão de lei pelo Senado Federal.

Ademais, admitir que órgãos inferiores tenham essa prerrogativa, configura a usurpação de competência do STF. Aliás, uma ação civil pública, com o exclusivo objetivo de afastar a incidência de uma norma teria eficácia muito semelhante às ações diretas de inconstitucionalidade, o que seria completamente inconstitucional, face à legitimação taxativa e numerus clausus conferida pela art. 103 da CF/88. Por fim, cabe destacar que o entendimento do STF sobre a matéria é que a ação civil pública não pode ter única e exclusivamente o condão de afastar a incidência da norma supostamente inconstitucional, pois é preciso que haja a relação intersubjetiva também. [107] Nesse sentido, in verbis:

Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. (...) É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais – inclusive o do STF (Rcl 554/MG, rel. Min. Maurício Corrêa – Rcl 611/PE, rel. Min. Sydney Sanches, v.g.) – tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal (...).[RE 411.156, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 19-11-2009, DJE de 3-12-2009.][108]

Em se tratando de Mandado de Segurança Coletivo, o art. 22 da Lei 12.016/2009 informa que a coisa julgada será limitada aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

Na mesma linha das ações acima estudadas, a ação popular expressamente contida no art. LXIII, da CF/88, também faz parte do microssistema de processo coletivo, visto que as mesmas considerações realizadas nas demais ações já explicadas se fazem pertinentes a esta, ora estudada.

Regulada pelo art. 18 da Lei nº 4.717/65, a coisa julgada opera erga omnes, feita as mesmas considerações realizadas para as demais ações, por não se tratar de típico instrumento de controle de constitucionalidade de lei em tese, não pode ser sucedâneo de ação direta. Ademais, a coisa julgada nesta ação, assim como nas outras, também, segue as regras do CDC. “A disciplina da coisa julgada nas ações populares (art. 18 da LAP) segue as regras do microssistema processual coletivo previstas para a hipótese de direitos difusos (art. 103, I, do CDC).”[109]

Como já conferido anteriormente, a ação popular não constitui sucedâneo à ação direta, assim entende o STF, in verbis:

A ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular constitucional, destinada, esta sim, a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade do princípio da moralidade administrativa (CF, art. , LXXIII). [ADI 769 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 22-4-1993, P, DJ de 8-4-1994.] Vide AO 1.725 AgR, rel. min. Luiz Fux, j.m 24-2-2015, 1ª T, DJE de 11-3-2015.

Ainda sobre essa ação constitucional que visa preservar o patrimônio público e fiscalizar o atos da Administração Pública, de acordo com o entendimento do Supremo, a decisão proferida serve para atuar contra o ato lesivo do patrimônio público levado a conhecimento do Poder Judiciário, não operando com efeito erga omnes fora dos limites da competência do órgão prolator da decisão, nem sequer vinculando os demais juízes e tribunais, como se verifica, in verbis:

Ação popular. Demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol. (...) A decisão proferida em ação popular é desprovida de força vinculante, em sentido técnico. Nesses termos, os fundamentos adotados pela Corte não se estendem, de forma automática, a outros processos em que se discuta matéria similar. Sem prejuízo disso, o acórdão embargado ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta Corte do País, do que decorre um elevado ônus argumentativo nos casos em se cogite da superação de suas razões. [Pet 3.388 ED, rel. min. Roberto Barroso, j. 23-10-2013, P, DJE de 4-2-2014.]

Por último, deve-se analisar a Lei nº 13.300/2016, que trata da regulamentação do mandado de injunção, previsto no comando constitucional do art. , LXXI, da CF/88. A regulamentação legal do instituto foi impulsionada pelo STF, que no MI 670 firmou o entendimento de que seria possível, constatada a omissão legislativa demasiada, a aplicação de outra legislação semelhante, ou outro ato capaz de assegurar o direito protegido pela Constituição. Assim se verifica, in verbis:

Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de sessenta dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989. Sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de injunção na jurisprudência do STF. No julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 21-9-1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; v) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. , XXXV). Precedentes: MI 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-11-1991; MI 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27-3-1992; MI 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, DJ de 26-6-1992; MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 24-5-2002; MI 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 17-12-2002; e MI 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20-6-2003. (...) Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis. [MI 708, rel. min. Gilmar Mendes, j. 25-10-2007, P, DJE de 31-10-2008.] = MI 670, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, e MI 712, rel. min. Eros Grau, j. 25-10-2007, P, DJE de 31-10-2008

Sofrendo fortes influências da consolidação jurisprudencial do STF, foi que o legislativo criou a lei, todavia sob forte inspeção por parte do STF, principalmente, por parte do min. Gilmar Mendes, que inclusive participou do projeto e da cerimônia de sanção, para que a regulamentação não deixasse de incluir no texto o que a Corte construiu durante anos de apreciação de omissões constitucionais. Atendendo aos pedidos do Supremo, a legislação fixou o entendimento em seu art. 8º, incisos I e II. [110]

Está-se diante de expressa outorga do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, na medida em que, o primeiro autoriza STF a assegurar os direitos não garantidos pelo Estado e previstos na Constituição, quando superado o prazo de mora legislativa estabelecida pelo Tribunal. Em segundo plano, o legislador, também, autorizou o órgão máximo do Judiciário a tomar as providências que entender cabíveis para assegurar os direitos dos jurisdicionados perante a Corte Constitucional. Importante frisar que a delegação dada não se trata de substituição dos poderes eleitos, mas sim do poder incumbido ao Judiciário de defesa da Constituição (art. 102, caput, CFR88). Afinal, conforme assentado pelo tribunal,

“O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida.” [111]

Sob respectiva lei, o legislador ordinário conferiu ao STF amplos poderes no que diz respeito ao mandado de injunção, conforme o art. , § 1º e da Lei 13.300/2016, in verbis:

Art. 9o A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.

§ 1o Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

§ 2o Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.

O dispositivo conferiu ao relator a possibilidade de, monocraticamente, conferir à decisão eficácia erga omnes para casos análogos. Para tanto, não é preciso nem maior deliberação a respeito, nem mesmo a votação por maioria absoluta. Podendo o STF, na omissão constitucional, decretar o uso de legislação alternativa, que se encaixe constitucionalmente ao direito pleiteado, bem como criar ato capaz de concretizar o gozo do direito conferido pela constituição.[112]

No entanto, cumpre dizer que nesta decisão monocrática não há, propriamente, a declaração de inconstitucionalidade, esta advém do precedente que se assemelha ao caso concreto, mas apenas uma extensão dos efeitos às situações análogas. Daí não se exigir a maioria absoluta (art. 97 da CF/88), que é para as declarações de inconstitucionalidade.

5.2. Ampliação do controle abstrato de normas

Não é de difícil percepção jurídica a ideia de que a ampliação do controle abstrato de normas inovou na ordem jurídica ao passo que permitiu ao STF maiores mecanismos para salvaguardar a CFR/88.

Vejamos que a ampliação do controle de normas, como se verá, criou um enorme quebra-cabeça para os operadores da jurisdição constitucional, de modo a causar inúmeras controvérsias. Por exemplo, “quando o Supremo Tribunal Federal adota interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de dada expressão literal ou colmatando lacuna no regramento ordinário.”[113] Nessa possibilidade decorrente do artigo 28, § único da Lei 9.868/99, identifica-se um problema, no sentido que o Supremo Tribunal Federal, quando não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se apenas a ressaltar que certa interpretação seja compatível com os comandos constitucionais ou determinar que a norma precisa de complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta – redução teleológica).

Em segundo plano, conferido pelo mesmo art. 28, § único da Lei 9.868/99, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem a redução de texto, “nos quais se explicita que um significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração”, também, nessa hipóteses, a suspensão da execução da lei ou do ato normativo é inconveniente, para não dizer inviável, porque não se cuida de afastar a execução da lei no ordenamento, mas tão somente de parte do significado dela, em relação à força normativa imprimida pela Constituição.

Ainda nesse sentido, quando a demanda discutir junto ao STF a recepção de uma norma pré-constitucional à luz da constituição vigente, não há necessidade de suspender a lei, apenas declarar que ela não foi recepcionada. Nesse sentido, in verbis:

(...) o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do art. 52 da Constituição Federal.

[RE 387.271, rel. min. Marco Aurélio, j. 8-8-2007, P, DJE de 1º-2-2008.]

Também a possibilidade do Supremo suspender a execução da lei cautelarmente (§ 3º art. 10 da Lei 9.868/99)[114], presumindo partir de um juízo de superficialidade e não de exaustividade da jurisdição.

A Constituição Federal de 1988 reduziu o significado do controle incidental de constitucionalidade, de forma marcante ao criar os mecanismos de controle das ações diretas, bem como ao ampliar o número de legitimados para demandar de forma direta. Em razão disso e do grande número de institutos restritivos de acesso alcance aos recursos extraordinários criados ao longo do tempo, tais como: repercussão geral, pré-questionamento e etc. O aumento de normas de controle direto quase que monopolizou as matérias socialmente importantes ao instituto.[115]

5.3. Acolhimento das técnicas abordadas à luz Constituição Federal

Foram estudas neste trabalho, o uso de três técnicas para permitir a extensão da eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal, agora o presente trabalho se presta a buscar o acolhimento destas em face da Constituição Federal da República de 1988.

Na ordem, se tratou primeiramente da suspensão da lei pelo Senado Federal. A luz da CF/88 essa é a técnica a ser usada para a expansão dos efeitos, conforme preceitua o art. 52, X, CF, embora haja aspectos relevantes e contundentes para acreditar numa potencial mutação do instituto para conferir ao Senado Federal apenas a tarefa de publicidade da decisão, o Supremo Tribunal ao menos de forma teórica ainda não a reconhece.

Depois se verificou o uso da súmula vinculante, instituto também autorizado através da CF/88 no art. 103-A. “Num caso ou como noutro, contudo, a edição de súmula vinculante inspira-se no valor de segurança jurídica, que aconselha seja contida, tanto quanto possível, a dispersão da jurisprudência”.[116]Além do mais, a súmula vinculante reitera-se, é o instituto eleito para conferir a eficácia erga omnes e atribuir efeitos vinculantes a decisão dadas pelo Poder Judiciário, diretamente, pelo próprio poder, em sua máxima instância, sem o auxílio do Poder Legislativo.

Por último, viu-se a possibilidade do uso da reclamação constitucional para preservar a autoridade das decisões do Supremo, à luz da CF/88 permitida através do art. 102, I, l da CF/88. Na definição de Dimoulis e Lunardi reclamação é,

“A reclamação é o instrumento processual criado no Brasil pelo judiciário e posteriormente regulamentado por normas legais e constitucionais. Objetivo específico da reclamação constitucional é impedir a prática de atos que afrontam decisões vinculativas do STF em temas de interpretação constitucional. Busca-se preservar a posição institucional do STF, fortalecendo a estrutura hierárquica do Poder Judiciário e também contribuir com a segurança jurídica, impedindo que questões idênticas sejam decididas de forma diferente, surgindo a denominada jurisprudência lotérica. A uniformização permite também aumentar a confiança no Judiciário e racionalizar o trabalho forense, diminuindo as demandas repetitivas e os recursos.”[117]

Necessário um paralelo com o instituto da repercussão geral art. 102, § 3º, da Constituição, “no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços de seus membros”. Ainda assim, para o STF a definição de repercussão geral é,

“Instituto processual que reserva ao STF o julgamento exclusivo de temas, trazidos em recursos extraordinários, que apresentem questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”[118]

Com este paralelo se percebe que, é necessário para análise de recursos perante ao Supremo Tribunal Federal, que as causas transcendam os efeitos subjetivos para serem julgadas, em razão dessa definição é que presume que, o instituto da reclamação será futuramente aceito no ordenamento jurídico como forma de preservação da autoridade das decisões do Supremo, mesmo quando dadas em via de defesa, contudo como já sinalizado, o instituto não deverá servir de sucedâneo de ação diretas e recursos ainda possíveis processualmente, para com os efeitos vinculantes das decisões de controle direto, é necessário o esgotamento de todas as instâncias e recursos, sendo ultima ratio o uso da reclamação.

Analisadas essas premissas, percebe-se que atualmente o mecanismo autorizado para conferir a eficácia erga omnes as decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade é o de suspensão de lei pelo Senado Federal, pelo menos até que seja reconhecida sua mutação constitucional. Contudo, a ferramenta emprestada ao Judiciário pela Constituição para conferir eficácia para todos é a súmula vinculante, no entanto como já mencionado, a sua edição pressupõe discussão judicial acerca da mesma matéria reiteradamente. Em se tratando do uso da reclamação, tudo indica que o Supremo acolha o uso desta via para preservar as suas decisões plenárias na via de defesa, desde que, sejam esgotadas todas as instâncias e recursos, antes de chegar ao STF, não admitindo ser sucedânea de nenhum recurso ainda cabível. A luz da CF todas essas técnicas são possíveis.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente trabalho possibilitou uma análise das decisões de jurisdição constitucional, especialmente as proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade. Também, buscou apurar resultados de relevância para a sociedade, principalmente no tocante aos problemas que decisões distintas para casos semelhantes que se apresentem à justiça podem causar. Por esses motivos, permitiu que fosse realizado uma longa pesquisa a respeito de como o ordenamento jurídico está articulado no que tange aos efeitos das decisões proferidas nesse tipo de controle de constitucionalidade, passando por uma análise das ferramentas em que o sistema de leis fornece aos ministros da Suprema Corte para exprimir força normativa à Constituição. Além disso, foi solicitada ao Senado Federal uma pesquisa quantitativa para trazer uma resposta ao trabalho, no tocante ao labor realizado pela Casa Legislativa no exercício da atribuição do art. 52, X, da CF/88.

De um modo geral, através da evolução histórica do controle de constitucionalidade brasileiro, demonstrou-se que por mais que o controle difuso de constitucionalidade tenha ao longo da história a sua atuação um pouco diminuída, em razão das expansões constitucionais que o Constituinte de 1988 emprestou ao ordenamento jurídico atual, não subsiste razão minorar a sua importância para o Estado Democrático, dessarte as Constituições vêm reproduzindo o instituto desde 1934, aliás o controle concreto é típico acesso à justiça (art. , inciso XXXV, da CF) ao cidadão comum, não legitimado para as ações diretas, que pretende ver a Constituição Federal ser interpretada e amoldada de acordo com as alterações sociais impositivas ocorridas no tempo, trata-se de direito fundamental, logo possui aplicação imediata (art. , § 1º, da CF).

Através do estudo da coisa julgada na órbita da jurisdição constitucional, concebeu-se que, embora a eficácia erga omnes e o poder vinculante das decisões possuam fortes traços de similitude, são coisas distintas, ao passo que a primeira retira do ordenamento jurídico a norma inconstitucional de caráter geral e abstrato, já o segundo apenas traça uma diretriz constitucional de interpretação da lei, ou seja, a lei continua presente no ordenamento jurídico, no entanto possui status de latência. Demonstrou-se, ainda, ante a coisa julgada, que impera no sistema jurídico brasileiro a disponibilidade de diversas ferramentas capazes de salvaguardar o poder vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Na análise mais relevante para o trabalho, a expansão dos efeitos subjetivos, demonstrou-se que não seria audácia entender pela mutação constitucional limitada, do art. 52, x, da CF/88. Também, entendeu-se que o instituto da súmula vinculante é muito importante, aliás consiste no, até então, único instituto constitucionalmente reconhecido, para empregar efeito vinculante obrigatório e eficácia erga omnes, para com situações advindas de processos no controle difuso de constitucionalidade.

Contudo, neste ponto, apesar do reconhecimento inerente à vontade do Constituinte derivado, de entender que a eficácia para todos deve ser concedida via súmula vinculante, haja vista os problemas técnicos em que o efeito vinculante de cada individual decisão poder-se-ia causar, no tocante a expansão de uma decisão a terceiros, quando a defesa realizada para conhecer a decisão com eficácia estendida é fragilizada. Se entende que, o pressuposto de reiteradas decisões não é correto, pois não há uma definição positivada, de quantas decisões estamos falando, ou do impacto social que precisa ser causado no percurso até a edição da súmula, entendemos que a deliberação em Plenário de cada decisão, reforça a segurança jurídica, e as súmulas vinculantes poder-se-iam ser editadas com reiteradas decisões isonômicas e acertadas a luz da Constituição.

Por fim, se trabalhou o uso da reclamação para preservar a autoridade das decisões, entendeu-se que este instituto é o divisor de águas, pois foi autorizado pela CF, no art. 102, I, alínea l, contudo, ainda, se discute de qual autoridade se está falando: de súmulas vinculantes, de ações diretas; ou o constituinte derivado, ante a EC45/04 resolveu expandir a norma ao controle difuso. Fortes indicativos, como se viu, reúnem um emaranhado de normas que induzem ao entendimento expansivo, aliás, o legislador complementar, no novíssimo Código de Processo Civil, sinalizou a permissão, permitindo o uso de reclamação para preservar a autoridade de decisões em recursos repetitivos, instituto, tipicamente de controle difuso. Aliás, apesar de a possibilidade estar sendo discutida via repercussão geral ainda não julgada no Supremo, os ministros já vem expressando a autorização do uso do instituto, desde que esgotada todas as instancias.

Também examinou-se algumas legislações de ações constitucionais, à procura de uma possível integração analógica; o trabalho encontrou na Lei do Mandado de Injunção, uma permissão do legislador para estender a eficácia da decisão aos casos análogos, confirmando assim, a atual permissão que o ordenamento jurídico vem emprestando para conceber a eficácia geral e para todos não importando a via de controle exercida.

Falou-se, também, da diminuição do uso do controle concreto de constitucionalidade, em razão da ampliação das normas do controle abstrato. E por último, demonstrou-se onde cada técnica possui guarida na Carta Política.

Ao encontro dos resultados e conteúdos estudados acima, o controle de constitucionalidade concreto, ainda é muito importante, e continuará sendo, haja vista que o maior número de situações deparadas com regras em desconformidade com a Constituição, não serão absolutamente corrigidos pelos legitimados das ações diretas, ou estarão acontecendo aos olhos destes, e nem sempre que levados aos seus conhecimentos, obrigatoriamente serão levados ao Judiciário. É o que ocorre, geralmente, com questões econômicas, tributárias, e etc, que costumeiramente são levadas ao Judiciário por via de defesa. Em consequência disso, o presente trabalho não vê nenhum tipo de constrangimento ao ordenamento jurídico permitir que o STF, a cada decisão dada com repercussão geral reconhecida, com votação no Plenário da Casa, delibere ali mesmo acerca dos efeitos da decisão. Aliás, como já se abordou, o legislador já demonstrou diversos sinais de que, pretendeu fornecer o maior número de ferramentas possíveis, à luz da Constituição, para que o STF pudesse fazer o controle de Constitucionalidade uma vez, e que outrora não causasse aos abrigados das decisões a sensação de falta de isonomia, segurança jurídica e previsibilidade.

A pesquisa solicitado ao Senado Federal anexada ao trabalho, demonstrou que diversas são as omissões desta Casa para deliberar a respeito das decisões proferidas pelo Supremo em sede de controle difuso. Cumpre dizer que alguns autores, como se viu, defendem que o papel do Senado ante o art. 52, X, CF/88 é de apenas dar publicidade a norma. Ocorre que, como se verificou na pesquisa, muitas vezes, o Senado sequer coloca em pauta a deliberação, ou seja, mesmo que não subsistisse nenhuma razão para entender pela mutação, em muitos casos a sociedade continuaria sem resposta, para o trabalho o mínimo em que a Casa deveria fazer é realizar a deliberação, para assim dar uma resposta, positiva ou negativa, dos representantes políticos, em detrimento com o conhecimento constitucional dos ministros da Suprema Corte.

O trabalho também buscou nas fontes doutrinárias e na jurisprudência as respostas para cada ponto deste trabalho. Apresentou-se neste trabalho a questão envolvendo a individual ratio decidendi dos ministros da Corte, trazendo a indagação quanto a racionalidade destes não ficarem vinculados ao que decidido no colegiado, no Plenário da Casa. O presente trabalho conclui que, não há nenhuma razão lógica para entender que, toda a vinculação exigida pela Corte Suprema para com os tribunais inferiores a ela, não seja observada, para com seus ministros, em que pese estarem em grau de inferioridade ao Plenário da casa, quando junto às suas Turmas. Nesse sentido, entende-se que, quando houver a deliberação em Plenário, não subsiste legalidade, o ato do ministro que em sua Turma não observe o que fora votado no Plenário da casa, quando estiver enfrentando casos isonômicos àquele julgado pelo colegiado maior, pouco importando a sua ratio decidendi já demonstrada junto à todos os seus colegas, todavia vencida.

Admitir isso, seria ao descompasso de tudo que foi estuado aqui, diminuir o poder de guarda da Constituição conferida ao Supremo Tribunal Federal, e não aos seus integrantes que, à luz da força normativa da Carta Política, não devem ter rostos, rótulos, ou parcialidade, devendo a sua racionalidade cognitiva contribuir para a formação das decisões, de forma positiva ou negativa, de qualquer forma, sua posição estará publicada ao acórdão. Caberá aos operadores jurídicos, insatisfeitos com a decisão e de acordo com o voto vencido, trabalhar melhor a tese, com o que fora fornecido pela ratio decidendi do ou dos ministros, e tentar em outra oportunidade, demonstrar a mudança do contexto fático ou melhor recortar à norma ao caso concreto.

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[1] STF. Habeas Corpus 126.292/SP. Rel. Min. Teori Zavascki. 17-02-2016.

[2] BRASIL, Constituição Federal (1988), Art. 52, X. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

[3] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora: Saraiva. São Paulo. 2015. p. 987-1008.

[4] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. P. 30.

[5] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. P. 31.

[6] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 32.

[7] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 34.

[8] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 37.

[9] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 39.

[10] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 62.

[11] Veloso, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 29-107.

[12] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo. Editora Saraiva. 2005. p. 64.

[13] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo. Editora Saraiva. 2005. p. 69.

[14] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo. Editora Saraiva. 2005.p. 48-69.

[15] PIVA, Otávio. Direito Constitucional. Porto Alegre. Editora Sapiens. 2010. p. 158

[16] Lei 9.868/99, Art. 27.

[17] ÁVILA, Ana Paula. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2009. p. 57.

[18] BRASIL, Constituição Federal (1988), Art. 103A. Art. 103-A.

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

[19] BRASIL, Constituição Federal (1988), Art. 52, X. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

[20] STF, Reclamação 4.335/AC. Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes. 20-05-2014. Voto Min. Joaquim Barbosa. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630101

[21] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 29.

[22] VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Belo Horizonte. Editora Del Rey. 2003. p. 58.

[23]Art. 102, § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

[24] Art. 28, parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

[25] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p. 1244.

[26] Lei 13.105/15, Art. 502.

[27] DANTAS, Ivo. DE LACERDA, Rafaella Maria Chiappetta. Teoria da Inconstitucionalidade. São Paulo. Editora LTr. 2007. p. 51.

[28] DANTAS, Ivo. DE LACERDA, Rafaella Maria Chiappetta. Teoria da Inconstitucionalidade Norma Constitucional Inconstitucional Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo. Editora LTr. 2007. p. 51.

[29] BRASIL, Constituição federal (1988). Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

[30] DUQUE, Marcelo Schenk, Direito privado e constituição. Editora : Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 225.

[31] FERRARI, Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração do controle de Inconstitucionalidade. Editora: Revista dos Tribunais. São Paulo. 2004. p. 187.

[32] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 987-1008.

[33] ÁVILA, Ana Paula. A modulação de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2009. p. 147.

[34] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p 305.

[35] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p 304-305.

[36] DANTAS, Ivo. DE LACERDA, Rafaella Maria Chiappetta. Teoria da Inconstitucionalidade Norma Constitucional Inconstitucional Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo. Editora LTr. 2007. p. 87-88

[37] DUQUE, Marcelo Schenk, Direito privado e constituição. Editora : Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 220.

[38] Lei 13.105/15, Art. 504, I e II. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

[39] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 987-1008.

[40] Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

[41] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 987-1008.

[42] Lei 13.105/15, Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

[43] Lei 13.105/15, Art. 949, § único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

[44] Lei 13.105/15, Art. 932. Art. 932. Incumbe ao relator: Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

[45] BRASIL, Constituição Federal (1988), Art. 102, § 3º.

[46] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Editora: Forense. Rio de Janeiro. 2004. p. 832.

[47] GRECO FILHO, 2002, p. 252, “apud” DANTAS, Ivo. DE LACERDA, Rafaella Maria Chiappetta. Teoria da Inconstitucionalidade Norma Constitucional Inconstitucional Coisa Julgada Inconstitucional. São Paulo. Editora LTr. 2007. p. 119.

[48] STF. Reclamação 10.793/SP. Min. Rel. Ellen Gracie. 10-04-2011. p. 8-11.

[49] Acontecimento notório foi o que ocorreu anteriormente à edição da Súmula Vinculante nº 8[49], pois no RE 556.664-1/RS, com repercussão geral, foi declarada pelo STF a inconstitucionalidade de artigos de leis ordinárias que criavam regras gerais de ordem tributária, ou seja, matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, da CFR/88).[49] Embora algumas leis que obtinham regras gerais tenham sido declaradas inconstitucionais, no dia 12-06-08 o STF diretamente via 560.626-1/RS se obrigou a editar a Súmula Vinculante nº 8, tendo em vista os diversos casos de aplicação da lei, outrora declarada inconstitucional, pelos juízes e tribunais.

Não obstante, a mesma regra deveria ser observada em relação ao art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, todavia não é o que ocorre, aliás, o Superior Tribunal de Justiça, reconheceu representativo de controvérsia transformando a discussão acerca da legalidade do artigo em recurso repetitivo, tema 566, REsp 1340553/RS.

[50] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

[51] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

[52] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p. 209-210.

[53] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 987-1008.

[54] “(...), vale dizer, o de que é possível reconhecer, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da “transcendência dos motivos que embasam a decisão” emanada desta Suprema Corte em processo de fiscalização abstrata, para que se torne viável proclamar, em decorrência dessa orientação, que o efeito vinculante refere-se, igualmente, à própria “ratio decidendi”, projetando-se, em consonância, para além da parte dispositiva do julgamento que se proferiu em sede de controle abstrato.” STF. Reclamação 8.946/SE. Min. Rel. Celso de Mello. 10-06-2014. Trecho extraído do voto do Min. Rel. Celso de Mello.

[55] DUQUE, Marcelo Schenk, Direito privado e constituição. Editora : Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 222.

[56] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 987-1008.

[57] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 992.

[58] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 992. Conferir, no mesmo sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa 162/164.

[59] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 994.

[60] DUQUE, Marcelo Schenk, Direito privado e constituição. Editora : Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 224.

[61] Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

[62] Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I - incidente de resolução de demandas repetitivas;

II - recursos especial e extraordinário repetitivos.

[63] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

[64] Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

[65] DIMOULIS, Dimitri. LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Editora: Atlas. São Paulo. 2016. P 300.

[66] Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

[67] Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: (...); § 1o Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação.

[68] BRASIL, Constituição federal (1988). Art. 52, X. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

[69] Conferir as informações do ANEXO 1.

[70] STF, Reclamação 4.335/AC. Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes. 20-05-2014. Voto Min. Ricardo Lewandoski. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630101

[71] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p. 294.

[72] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p. 294.

[73] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p. 295.

[74] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 28.

[75] HC 140.217 MC/DF – Distrito Federal medida cautelar no habeas corpus. relator (a): Min. Ricardo Lewandoski. julgamento: 10/02/2017. p. 3-4. a decisão está assim ementada: "processual penal e penal. recurso em habeas corpus. prisão preventiva. corrupção passiva e ativa. participação em organização criminosa. fundamentação concreta. ilegalidade. ausência. recurso em habeas corpus improvido.

[76] http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/05/stf-pode-rever-decisao-de-prisão-em-segunda-instancia-diz-gilmar-mendes.html.

[77] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 29.

[78] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 29.

[79] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 29.

[80] BITTENCOURT, Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1968. P. 143.

[81] BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Editora Saraiva. 2012. p. 583.

[82] PANDOLFO, Rafael. Jurisdição Constitucional Tributária. Editora: Noeses. São Paulo. 2012. p. 190-191

[83] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p. 188.

[84] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p. 306.

[85] Hsu Daun-Lin, Mutación de La Constituição, Bilbao, 1998, p. 29 e 31, “apud” MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p. 189

[86] PANDOLFO, Rafael. Jurisdição Constitucional Tributária. Editora: Noeses. São Paulo. 2012. p. 190-191.

[87] DIMOULIS, Dimitri. LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Editora: Atlas. São Paulo. 2016. p. 301.

[88] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p 188 e 189.

[89] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010.p. 1247.

[90] BRASIL, Constituição federal (1988). Art. 103-A.

[91] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 995.

[92] DUQUE, Marcelo Schenk, Direito privado e constituição. Editora : Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 222-223.

[93] SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2015. p. 995.

[94] DUQUE, Marcelo Schenk, Direito privado e constituição. Editora : Revista dos Tribunais. São Paulo. 2013. p. 220-221.

[95] STRECK, Luiz Lenio. SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição e direitos fundamentais. Editora : Livraria do Advogado e AJURIS. Porto Alegre. 2004/2005. p. 112.

[96] DE SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial à súmula vinculante. Editora: Juruá. Curitiba. 2007. p. 275.

[97] STRECK, Luiz Lenio. SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição e direitos fundamentais. Editora : Livraria do Advogado e AJURIS. Porto Alegre. 2004/2005. p. 113.

[98] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4oA modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

[99] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. Editora: Forense. Rio de Janeiro. 2012. p. 271

[100] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

[101] BRASIL, Constituição federal (1988). Art. 103-A, § 3º. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

[102] Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

[103] STF, Reclamação 25998/SP. Rel. Min. Luis Roberto Barroso. 16-02-2017. Voto Min. Rel. Luis Roberto Barroso. p. 2.

[104] MENDES, Gilmar Ferreira. In: Fórum de Direito Econômico, 2, 1995, Foz de Iguaçu. [anais...]. São Paulo: IBCB, 1995. p. 133. www.gilmarmendes.org.br

[105] MENDES, Gilmar Ferreira. In: Fórum de Direito Econômico, 2, 1995, Foz de Iguaçu. [anais...]. São Paulo: IBCB, 1995. p. 133. www.gilmarmendes.org.br

[106] MENDES, Gilmar Ferreira. In: Fórum de Direito Econômico, 2, 1995, Foz de Iguaçu. [anais...]. São Paulo: IBCB, 1995. p. 133. www.gilmarmendes.org.br

[107] http://www.stf.jus.br/portal/constituição/artigoBd.asp?item=1273

[108] http://www.stf.jus.br/portal/constituição/artigoBd.asp?item=1273

[109] DONIZETTI, Elpídio. CERQUEIRA, Marcelo Malheiros. Curso de Processo Coletivo. Editora: Atlas. São Paulo. 2010. p. 495.

[110] Art. 8o Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

[111] Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.010, STF, Tribunal do Pleno, Relator: Ministro Celso de Mello, julgada em 30.09.99, DJ 12.04.02, p. 51. Apud. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. Editora: Saraiva. São Paulo. 2010. p. 309.

[112] NOVELINO, Marcelo, Curso de Direito Constitucional. Editora: Juspodivm, Salvador/BA. p. 440-449.

[113] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p. 1245.

[114] Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. § 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

[115] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Editora : Saraiva. São Paulo. 2010. p 1244 - 1248.

[116] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual constitucional. Editora : Forense. Rio de Janeiro. 2012. p. 271.

[117] DIMOULIS, Dimitri. LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Atlas. São Paulo. 2016. p. 329-330.

[118] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&página=entendarg


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